Derecho Para Innovar
Trabajadores del siglo XXI el delivery on line ¿emprendedores o subordinados? (Parte II)
Consuelo Ferreyra y Carolina Vera OcampoSumario: I) Nuevas realidades.- II) El futuro del trabajo.- III) Nuevas perspectivas.
La dependencia constituye entonces la nota distintiva y esencial del contrato de trabajo y lo que la distingue de otras modalidades contractuales. Sin embargo, en la actualidad, la Corte pone mayor énfasis, no a la subordinación jurídica, sino a la ajenidad, es decir, a la incorporación a una organización ajena que provee los medios de producción, adquiere los frutos y corre con los riesgos.[3]
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por su parte, en los decisorios “Granero” (1993)[4] y “Garelli” (1995)[5] conceptualiza a la dependencia como “…el status jurídico en que se encuentra el trabajador incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena), que aporta su energía o capacidad de trabajo para alcanzar los fines de ésta, cediendo de antemano la disposición del producto final logrado, por lo que se hace ajeno a los riesgos y en virtud del cual recibe una remuneración y se compromete a acatar las órdenes e instrucciones que se le impartan en pos del plan de trabajo y la organización dispuesta por el empresario”
En cuanto a los aspectos probatorios, el artículo 23 de la L.C.T. dispone que cuando se acredita la prestación de servicios a favor de otro se presume la relación de dependencia, siendo ésta una presunción legal, “iuris tantum”, que genera la inversión de la carga probatoria. En consecuencia, el empleador tiene la carga de probar que esos servicios no tienen como causa un contrato de trabajo. [6]
En base a ello, la jurisprudencia se ha visto obligada a elaborar dicho concepto valiéndose de pautas o indicios que a través del tiempo la experiencia, doctrina y sobre todo la intención de las partes permiten caracterizar una relación como laboral.[7]
Luego del análisis de este nuevo negocio jurídico, podemos afirmar que se encuentran presentes algunos claros y contundentes indicios, como el hecho que la registración en la plataforma y la distribución sea llevada a cabo de manera personal por el colaborador, sin posibilidad de delegación por parte de este. Sin embargo, de una simple lectura y teniendo en cuenta el slogan que utiliza la empresa para atraer a colaboradores, parecería más dudosa la presencia de otros requisitos referidos a la dependencia técnica como que el trabajo se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona, y bajo determinado horario, continuidad y duración. Lo mismo sucede con la dependencia económica en donde la plataforma habla de “ganancia” y no de “remuneración”.
Asimismo, existen dos posibles circunstancias que podrían atentar contra la configuración de la dependencia económica, como lo son que el colaborador aporta su propia herramienta de trabajo para llevar a cabo la distribución (bici/auto); y el requisito de inscripción en el monotributo, pero que sin embargo, en la mayoría de los casos no alcanzan para derribar, el aspecto de la relación de dependencia, en especial cuando el reparto resulta el único medio de vida que cuenta el distribuidor, y que utilizaba para insertarse en una empresa[8]. Lo mismo sucede con la inscripción en AFIP en donde la jurisprudencia tiene dicho que dichas inscripciones son exigidas por los dadores de trabajo, cuando se pretende simular o disfrazar la existencia de un contrato de trabajo, bajo el ropaje de cualquier otra figura contractual con el objeto de eludir la aplicación del orden público laboral. [9]
Siguiendo el lineamiento de la Corte será entonces la “ajenidad” entendida como la integración en una organización ajena, esto es en beneficio de otra persona, y a la luz del principio de primacía de la realidad, la que permitirá desentrenar la presencia o no de dependencia laboral.
- Nuevas perspectivas
Introducido el debate y formulado el problema, la posibles respuestas distan mucho de ser pacificas. Existe por un lado una concepción netamente protectoria que pretende extender el concepto de dependencia para incluir dentro del ámbito laboral a todos estos casos que hoy no están protegidos y una perspectiva más flexible que pretende entenderlo como un nuevo modelo de negocio y que como tal, da lugar a nuevas figuras “no laborales”.
Algunas legislaciones del derecho comparado, encuentran solución, o generan figuras intermedias, esto es la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente o los para subordinados. [10] Merece especial mención la opinión emitida por Goldin, quien sostiene que el derecho del trabajo debería lograr una mayor permeabilidad de entrada y salida de su normativa. [11]
Las nuevas modalidades laborales lejos de poner en crisis el derecho del trabajo lo revitalizan y actualizan, resignificando el concepto de subordinación como criterio esencial de la delimitación de la disciplina y resultando indispensable por tanto el examen de una realidad laboral mucho mas vasta, donde la subordinación es tan solo uno de los criterios para establecer ese territorio.
En definitiva, los nuevos modos y objetos de contratación deben alentarse pues hacen a la evolución de la economía moderna. Las soluciones a las cuestiones controvertidas podrán encontrarse ocultas entre todas aquellas herramientas que provee el ordenamiento jurídico; y si allí no estuvieran, aquello deberá impulsar la creatividad de legisladores y magistrados.
[1] Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. consueloferreyra@gmail.com
[2] Master en Derecho Internacional de los negocios en la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en derecho laboral UNC-UCC-UL. carolina.veraocampo@gmail.com
[3] MACHADO, José Daniel, El trabajoso deslinde del concepto de dependencia y sus vecinos, en: GARCÍA VIOR, Andrea (Coordinadora), Colección Temas de Derecho Laboral: Teletrabajo, parasubordinación y dependencia laboral, Ed. Errepar, Buenos Aires, 1999, p. 151.
[4] “Graneros, Luis Alberto c/Lidia Ceballos de Lizio y Otros”, Sentencia Nº 116, de fecha 22.10.93.
[5] “Garelli, Roberto A. c/ Expreso Parmigiani S.A.” de fecha 30.10.1995.
[6] KHEDAYÁN, Eugenia Patricia, La CSJN revaloriza el contrato de servicios y delimita los indicios de la dependencia laboral, publicado en Diario Laboral Nº 158, Mayo 2018, publicado en: http://dpicuantico.com/area_diario/comentario-a-fallo-diario-laboral-nro-158-03-05-2018/, consultado por última vez el 19/11/2018.
[7] Según la Recomendación 198 sobre la Relación de Trabajo, entre esos indicios podrían figurar los siguientes: “a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”, publicado en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:REC,es,R198,%2FDocument.,consutlado por ultima vez el 21/11/2018.
[8] Troncoso Hugo César vs. ART Logística S.A. y otros s/ Despido”, CNATrab. Sala VII, Sentencia del 10/03/11
[9] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1992 y CNATrab, Sala V: “Agüero, Alberto c/ Ctro. De Compras Mutuas”, 31/8/87, D.T. 1987-A 884”
[10] FOGLIA, Ricardo A., La jurisprudencia actual de la CSJN sobre la relación de dependencia, Diario Laboral N° 179- 11/10/2018, publicado en: http://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2018/10/Foglia-11.10.pdf, consultado por última vez el 19/11/18.
[11] GRISOLIA, Julio A., op. cit., p. 128.
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