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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS II Diario DPI Suplemento Derecho y Tecnologías Nro. 72 – 22.12.2020

El cierre de 2020 abre una nueva fase del mundo digital en clave europea. En el año de la pandemia, pasos hacia adelante impensables hasta febrero pasado, cuando nuestras economías aún transitaban principalmente por canales presidenciales y analógicos.

Este año la Unión Europea construyó el marco arquitectónico necesario para regular el futuro de la digitalización y reparar años en los que parecía que las grandes empresas tecnológicas eran las que dictaban las reglas en base a su propio principio de autorregulación: todos los demás actores, pequeños o no, seguirían su ejemplo. Los ejemplos, sin embargo, no siempre han sido ejemplares, y los gobiernos, individualmente y sin mucha preparación, han tratado de encontrar remedios que parecían parches para reparar lágrimas cada vez más grandes y profundas. La voluntad de arreglar la túnica del Dr. Bruce Banner cuando se está transformando en Hulk, exigiendo que se presente en traje de noche a una cena con la Reina de Inglaterra, no ha funcionado y no puede funcionar. Necesitamos regular y poner en juego de forma unívoca y coordinada para permitir que el proceso de digitalización se integre mejor en nuestro sistema social.

Ya el Reglamento general de protección de datos (RGPD) impulsado por la Comisión Europea hace unos años interrumpió el descontrol en el mundo de los datos, sacando a la luz la importancia de la protección de los datos personales e imponiendo una importante reflexión a nivel mundial sobre el tema que también ha permeado la evolución de muchos procesos de digitalización de nuestras economías. Aunque ligado a la Unión Europea, el reglamento tuvo influencia en la gran mayoría de las legislaciones mundiales.

La Unión Europea al final de este año pandémico empujó el listón aún más alto al dar a los países de la Unión, pero también al mundo entero, la base de una arquitectura legislativa sólida que podrá regular el mundo digital en el próximo. futuro, introduciendo no solo nuevas reglas: la Ley de servicios digitales – DSA (Digital Service Act) y la Ley de mercado digital – DMA (Digital Market Act), respectivamente la legislación europea para regular los servicios en el mundo de Internet y la que regula mejor la competencia en el sector digital, sino también principios para contextos específicos como la Declaración de Berlín sobre la sociedad digital y la gobernanza digital basada en valores. La Declaración sigue el éxito de la Declaración de Tallin sobre administración electrónica, que aprobó los principios clave para los servicios públicos digitales propuestos en el Plan de acción sobre administración electrónica 2016-2020. La Declaración de Berlín va un paso más allá de los principios centrados en el usuario formulados en la Declaración de Tallin al fortalecer el papel pionero de las administraciones públicas en el impulso de la transformación digital basada en valores de nuestras sociedades.

Para coronar este importante proceso de armonización de la normativa sobre el mundo digital en un marco arquitectónico mucho más amplio, el 16 de diciembre se presentó la nueva estrategia europea sobre ciberseguridad. La estrategia tiene como objetivo fortalecer la resiliencia colectiva de Europa frente a las ciberamenazas y ayudará a garantizar que todos los ciudadanos y empresas puedan beneficiarse plenamente de servicios y herramientas digitales fiables. Este 2020 arrancó con la presentación en febrero de la Estrategia Europea de Datos y el Libro Blanco de la Unión Europea sobre Inteligencia Artificial y finalizó con la presentación de estos 4 importantes dossiers, pasando por la presentación de la estrategia de la UE en open source, se abre el puertas hacia un 2021 donde el mundo digital e Internet sufrirán grandes transformaciones. Una vez más, como en el caso del RGPD, la Unión Europea llega con regulaciones que también imponen a los países que tienen el desarrollo de tecnologías digitales como Estados Unidos y China su propio pero universal proceso de revisión de la normativa para permitir el proceso de digitalización de que nuestras sociedades no se desvíen demasiado de los principios constitutivos y fundacionales de nuestra cultura democrática. La ley de servicios digitales y la ley de mercados digitales constituyen la respuesta europea al profundo proceso de reflexión en el que la Comisión, los Estados miembros de la UE y muchas otras jurisdicciones han trabajado en los últimos años para comprender los efectos de la digitalización, y más específicamente plataformas en línea – sobre derechos fundamentales, sobre competencia y, más en general, sobre nuestras sociedades y economías. Internet ha cambiado radicalmente las realidades prácticas y económicas de la distribución del conocimiento científico y el patrimonio cultural. Por primera vez, Internet ofrece ahora la posibilidad de construir una representación global e interactiva del conocimiento humano, incluido el patrimonio cultural y garantizando el acceso mundial. Con la Declaración de Berlín, la Unión Europea ha sentado las bases para una profunda reflexión sobre cómo afrontar los retos de Internet como un medio funcional emergente para la distribución del conocimiento y la protección de los derechos humanos fundamentales. Se puede decir de alguna manera que en este año terrible para la humanidad, debido a una pandemia que ha desgarrado aún más las distancias sociales, que ha cuestionado el sistema capitalista y consumista de nuestra sociedad pero que también nos ha permitido redescubrir valores esenciales de nuestras comunidades y demostrada la importancia de lo digital y la tecnología para permitirnos seguir viviendo y creciendo como sociedad, las grandes instituciones internacionales han redescubierto su valor e importancia en generar respuestas conjuntas y en trazar la guía para la futuro de nuestras sociedades, especialmente las digitales.

 

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS I Diario DPI Suplemento Derecho y Tecnologías Nro. 72 – 22.12.2020

  1. ¿Qué es un código QR?

El término código QR significa quick response code o código de respuesta rápida y no es más que la evolución de los, todavía utilizados, códigos de barra. Se representan en un conjunto de pixeles bidimensionalesque, utilizando patrones de puntos negros y  espacios en blanco, pueden almacenar datos.

Fueron desarrollados y utilizados por primera vez por la compañía japonesa Denso  Wave, en 1994.

La matriz de puntos en donde se guarda la información no es legible para el ojo humano. Se debe ´leer´ con un teléfono móvil o con un dispositivo capaz. Debemos mencionar  que, en la actualidad gran mayoría de los smartphones, simplemente abriendo sus  cámaras y enfocando la imagen, pueden ingresar a los datos que esta contiene.

La interpretación del código se lleva a cabo en cuestión de segundos. Además, gracias a la corrección de errores, la lectura también funciona si falta alguna pieza en él. Los datos que se pueden incluir son muy variados, pudiendo contener, direcciones de  correo electrónico, números de teléfono, sitios webs, imágenes, etc.

  1. ¿Cómo y para qué se utiliza actualmente?

Como mencioné más arriba, la utilización de los QR puede ser tan variada como nuestras necesidades e imaginación resulten.

Este sistema constituye una nueva herramienta que favorece a la comodidad para realizar las gestiones cotidianas en esta normalidad 2.0 “donde nada se puede tocar”. Si  bien estos ya se utilizaban de forma frecuente en nuestra vida, con la implementación  de los nuevos protocolos por el Covid-19, su uso aumentó en forma considerable.

Una de las funciones que mayor uso obtiene el QR es poder realizar un pago con una billetera virtual que maneje tanto el cliente como el vendedor. Su utilización, en  principio, parece ser segura y rápida ya que solo requiere que el usuario escanee el  código QR, se abra el software e introduzca el monto que desea transferir  automáticamente a la cuenta destino.

Las billeteras virtuales sirven, entre otras, para agilizar y facilitar transacciones. Las  más conocidas en nuestro país son, Mercado Pago, TodoPago, Rapipago, Ualá,  VALEpei, entre otras.

  1. ¿Es fácil crear un QR?

Aquí es donde se va a producir un giro desde el punto de vista de la seguridad en el uso  de estos códigos, ya que la respuesta es: sí,es muy fácil. En principio esto es algo ampliamente positivo, contribuye en el rápido ajuste que impone la nueva normalidad  que nos habita, y de este modo, evita tocar cuánto folleto, menú, o cualquier otro se le  presente. Sin embargo, sencillamente puede transformarse en una oportunidad para que,  “amigos de lo ajeno”, también tengan su acceso y “beneficios”.

Para demostrar cuán fácil es realizar uno de ellos busqué en DuckDuckgo[1]1¨Crear QR¨,  el resultado es una inmensa cantidad de opciones, yo elegí la primera para crear el índice  de este paper. El sitio que usé es sencillo, se podía incorporar al QR desde un Pdf hasta redirigirlo a un sitio web. La generación del código es automática y uno puede  personalizar los márgenes, el texto que aparece debajo y sus colores. Como ya mencioné, en parte, ofrece enormes beneficios para adquirir diversos datos únicamente  usando su smartphone.

  1. Cómo podría afectar a la seguridad un código QR

Los códigos, como vimos, son sumamente útiles para los proveedores, como también,  para los ciberdelincuentes. Menciono, al menos, dos grandes posibles ataques que se  podrían realizar con este modus operandi son:

a) Phishing: En esta ¨técnica¨ el delincuente genera un sitio exactamente igual con una dirección URL de aspecto similar al que nosotros creemos estar accediendo luego de escanear el código. Dentro del sitio falso (créeme que se va a ver idéntico) nosotros completaríamos los puntos que se nos exija como una operación normal,  sin embargo, toda esta información le estaría llegando de forma inmediata al  delincuente.

Los datos en riesgo pueden ser: nuestro nombre, dirección, o incluso todos los datos  necesarios para ingresar a nuestro home banking, también puede ocurrir, que el  dinero, supuestamente transferido al proveedor, se le esté enviando al estafador.

b) Malware: Es un término amplio que describe cualquier programa o código malicioso, dañino para los sistemas, comúnmente se conoce como virus. Puede ocurrir que la persona desprevenida utilice un código QR y automáticamente sea redirigido a un sitio infectado. El sólo hecho de ingresar a la página web puede desencadenar una descarga nociva.

Ejemplos típicos de estas actividades malintencionadas son: robo de información  (troyanos), daño al sistema informático (Chernobyl), perjuicios económicos, chantajeo al propietario de los datos del sistema informático (Ransomware), permiso para el acceso de usuarios no autorizados o una combinación de varias  actividades.

  1. Recomendaciones.

Si crees que para realizar estas maniobras se requiere conocimientos en informática de alta complejidad lamentablemente, es erróneo. Por esto es pertinente comenzar a tomar  mayores recaudos con respecto al uso de los códigos QR.

La primera recomendación está dirigida a los locales comerciales, gastronómicos o de cualquier otra índole. He observado repetidas veces como el personal del lugar entrega  el plástico con el QR al cliente y se retira por unos cuantos minutos sin prestar atención  sobre qué ocurre con el mismo. Probablemente el cliente solo lo escanee y realice la  operación para luego devolver el mismo plástico, sin embargo, puede suceder,  tranquilamente, que este lo reemplace por uno diferente en cuanto al contenido, pero  con un aspecto físico idéntico. Por ello se debe exigir que el código QR permanezca sobre el mostrador en forma fija, o bien que el mismo nunca deje de estar bajo vigilancia  del personal.

En el caso que por dicha inobservancia se produzca un daño, económico o no, se abre  el debate sobre la responsabilidad del local por no cumplir con el deber de cuidado  sobre el mismo.

La segunda recomendación se refiere al momento en el cual escaneamos los códigos.  Prestemos atención cuando el dispositivo lee un QR. En la mayoría de ellos existe un  paso intermedio, entre el escaneo y la apertura del navegador. En este se indica el link  al cuál se está redireccionando, si el mismo no es del lugar al que queremos acceder,  mi consejo es, abortar la acción.

La tercera, en el caso que lamentablemente hayas sido víctima de un delito de este  estilo. Se debe denunciar ante la dependencia policial más cercana a su domicilio  (comisaría de tu barrio, en cualquier lugar del país) o al fiscal en cibercrimen de la  Procuración General de la Nación, Dr. Horacio Azzolin, cibercrimen@mpf.gov.ar,  teléfono de contacto, 6089-9000, interno N° 9266.

  1. Conclusión.

¿Para prevenir los actos delictivos que ya están ocurriendo[2], dejamos de usar los  códigos QR y volvemos al papel en su viejo formato? La respuesta es un NO rotundo.  Mi intención con este escrito va dirigida a generar un mayor conocimiento y en  consecuencia, comenzar a actuar con mayor recaudo, evitando que se nos escape la  tortuga.

[1] Si todavía usas Google como motor de búsqueda predeterminado te invitó a leer “Al ‘Caballo  Regalado’ ¿No deberíamos empezar a mirarles sus dientes?”, en mi perfil de LinkedIn y  Medium. https://www.linkedin.com/in/mateobrodsky/https://medium.com/@mateobrodsky/al caballo-regalado-no-deber%C3%ADamos-empezar-a-mirarles-sus-dientes-6c0cd07054be

[2] Nueva modalidad de estafa en Neuquén con el código QR de la billetera virtual.  https://www.rionegro.com.ar/nueva-modalidad-de-estafa-en-neuquen-con-el-codigo-qr-de-la billetera-virtual-1363360/

 

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro. 65 – 23.12.2020

[1]

“…una historia que no es la de su perfección creciente, sino la de sus condiciones de posibilidad…”[2]

A través de nociones tales como pluriparentalidad o multiparentalidad, se busca visibilizar y problematizar la situación en la que se encuentran aquellas formas de organización familiar en las que las conductas, los sentimientos y las representaciones ligadas a la crianza de un niñx o adolescente (NA), elementos que se consideran determinantes de las funciones parentales[3], comprometen a más de dos personas en simultáneo. Dicho de otra forma, en aras de consolidar enfoques a tono con las rupturas y continuidades que derivan de cuestionar la naturaleza como elemento fundacional de las relaciones de familia, la pluriparentalidad viene a tensionar una de sus tantas derivaciones: el molde biparental, sea de orden de clásico -una madre y un padre- o renovado -dos madres o dos padres-.

La pluriparentalidad así entendida, esto es, como fenómeno complejo del entramado social contemporáneo, supo despertar el interés y consecuente tratamiento desde diferentes disciplinas[4], entre ellas, la jurídica. ¿Es posible reconocer una cantidad mayor a dos vínculos filiales? Este cuestionamiento inicial, del cual cabría desagregar otros tantos, encausa en un eje ancestral y central del sistema filial: el principio binario; según el cual, “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación” (art. 558 última parte del Código Civil y Comercial, CCyC).

Se podrá presumir, la cuestión dista de ser sencilla. El binarismo constituye una ficción legal bien sólida sobre la que se ha estructurado (en pasado) y se estructura (en presente) algo tan fundamental como la determinación filial; en términos más coloquiales, resolver quiénes serán considerados, desde el plano jurídico, lxs progenitores de un NA, con la subsecuente titularidad y ejercicio de los deberes y derechos que derivan de tal envestidura. Ello es así con independencia de la categoría o tipo filial de que se trate (biológica, adoptiva o por técnicas de reproducción humana asistida, TRHA), todas están condicionadas por un númerus clausus de filiaciones: no más de dos.

Los desafíos que arroja la pluriparentalidad son bien elocuentes. Revisar, cuestionar o colocar en jaque el principio binario obliga a pensar y repensar el sistema jurídico moderno, así como las tensiones que este observa, al confrontarlo con ciertas morfologías familiares en las que el emplazamiento dual no luce una respuesta acorde o respetuosa de los derechos humanos en juego, en especial, el derecho a la identidad por ser el principal o directamente involucrado en este campo. Ello, como se verá, fundado en la interacción de dos elementos que se retroalimentan entre sí y hacen que lo fáctico sea lo esencial: socioafectividad y voluntariedad; componentes ambos que se inscriben dentro de lo que se conoce como proceso de desbiologizacio?n de las relaciones familiares.

Precisamente, la pluralidad y dinamismo que caracteriza a las identidades familiares en la actualidad se explica a partir de comenzar a cuestionar la naturaleza como pieza estructural y estructurante la familia y su regulación, centrada en el matrimonio heterosexual, de estructura patriarcal, cuya procreación deriva del acto sexual; y con ello, virar hacia un entendimiento más humano, poroso y realista en el que la molécula de las familias es la historia. Va de suyo, situar a las familias como instituciones no espontáneas sino históricas, es decir, ligadas al desarrollo de las sociedades y modos culturales de organización social[5], deriva en una aceptación no menor: los modos de percibir, constituir y vivenciar los vínculos familiares se encuentran en permanente dinamismo y evolución; lo cual, a su vez, genera una multiplicidad cada vez mayor de connotaciones, trayectorias y biografías vitales. De allí la resonada afirmación proveniente del derecho constitucional-convencional: no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma[6]. Es en esa línea que el conocido pasaje del derecho de familia en singular al derecho de las familias plural no signifique un mero salto terminológico, sino un esfuerzo más por acompañar la complejidad e interpelar al sistema jurídico de manera constante y sonante con el plano social que es en el cual se dirime.

¿Acaso es posible reflexionar sobre las relaciones de familia, desde un enfoque de derechos, si lo escinde de la coyuntura que las condiciona y rodea? ¿Sería factible comprender la riqueza y flexibilidad que destiñe la perspectiva de derechos en la resolución de conflictos familiares por fuera de los vínculos electivos y de afecto? Estos interrogantes generales, un tanto retóricos en atención a los avances en la materia, son hábiles para identificar cuáles serían las bases o pilares sobre los que debería discurrir el análisis de la crisis que atraviesa el binarismo filial a partir del reconocimiento jurídico de las familias pluriparentales, lo que en el derecho argentino asciende a diez (10) casos centrados en supuestos de triple filiación[7] (especie dentro del género pluriparentalidad).

De ahí la necesidad de atender y entender el origen o la antesala necesaria para comenzar a desestabilizar el binarismo. Sucede que los planteos de triple filiación no han sido los primeros en incomodarlo en clave plural, sino que su primera interpelación e intervención responde a la sanción de la ley 26.618 de Matrimonio Civil (2010), conocida como “ley de matrimonio igualitario” [8]. ¿La razón? Al extender la figura matrimonial a las parejas del mismo sexo en condiciones de igualdad (art. 42 de la ley, hoy reafirmado en el art. 402 del CCyC), o sea, bajo un paradigma no discriminatorio que imposibilita el reconocimiento de derechos y deberes a los matrimonios conformados por personas de diverso sexo, pero no hacerlo con idéntico sentido y extensión en relación con las uniones de igual sexo; la regla de doble vínculo filial debió ser revisada y actualizada para dejar de presumir la diversidad sexual, una madre y un padre, y pasar a imponer únicamente un máximo de vínculos posibles, no más de dos, con total independencia de si compromete dos madres, dos padres, o una madre y un padre[9].

Esta primera ruptura conceptual ha llevado a la doctrina moderna a categorizar el binarismo en dos estadios en pos de explicar su deconstrucción o movilidad: el “binarismo clásico” en alusión al contenido y alcance que observaba previo a la sanción de la ley 26.618, en contraposición al “binarismo plural” que nace a partir de este hito legislativo[10]. En esta télesis, se podría sostener que el binarismo se encuentra atravesando una fase intermedia o sui generis y, a la par, que la eclosión de lo clásico a lo plural hoy ha subido un escalón en la complejidad e interpela el límite binario en sí: por qué no más de dos vínculos filiales.[11]

Siguiéndose con esta óptica revisionista, cabe profundizar sobre el contenido e interacción entre dos elementos que han sido esenciales para visibilizar distintas formas de vivir en familia y ampliar derechos a partir de su reconocimiento: socioafectividad y voluntariedad.

La socioafectividad o, lo que es lo mismo, la concepción del afecto como valor jurídico, aparece en la legislación nacional al reglamentarse la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (2005). A saber, el decreto 415/2006 postula en su art. 7 que se entenderá por familia, además de lxs progenitores, a las personas vinculadas a lxs NA por lazos de parentesco o integrantes de la familia ampliada; agregándose, oración siguiente, que “Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección”.

A mayor abundamiento, la socioafectividad encuentra su origen en el derecho brasilero y no por casualidad se abrió camino dentro del campo de la filiación; o sea, si bien después fue derramándose en otros espacios y discusiones jurídicas, lo cierto es que aparece en escena para colocar en jaque la idea de que la coincidencia bio-genética entre progenitores e hijxs es una condición sine qua non de los vínculos de filiación[12]. O sea, la socioafectividad trata de elevar a interés jurídico un hecho social; bien explica el jurista brasilero Edson Fachin: “la verdadera paternidad no puede circunscribirse en la búsqueda de una precisa información biológica; más que eso, exige una concreta relación paterno-filial, padre e hijo que se tratan como tal, de donde emerge la verdad socioafectiva. El padre afectivo ejerce, en la vida del hijo, la función de padre[13].

Como se podrá apreciar, la socioafectividad se inscribe dentro de una herramienta en su momento rupturista, hoy devenida tradicional a la hora de resolver conflictos jurídicos que involucran la determinación filial: la identidad dinámica; es decir, la faceta de la identidad personal que involucra las relaciones sociales que la persona va generando a lo largo de su vida, comprendiendo su historia personal, su biografía existencial, su estructura social y cultural; en oposición a lo que se conoce como identidad estática, la cual parte de una concepción restrictiva de identificación y se establece, como regla, sobre los datos físicos de una persona como ser los genes.[14] Es precisamente la actividad ponderativa entre ambas dimensiones de la identidad a la que se suele apelar al momento de dotar de contenido concreto al interés superior del niñx (ISN) en el ámbito bajo estudio; actividad que cabría confrontar con ciertos planteos más novedosos y difíciles como los que recubren la mayoría de las solicitudes de triple filiación. En otras palabras, siguiéndole en el tren de advertir las continuidades y discontinuidades que observan las variables bajo análisis, cuestionarse si aquella laborar de sopesar y preponderar no habría quedado antigua o insuficiente para garantizar el ISN frente a circunstancias familiares caracterizadas por una fuerte, particular y plural presencia de la socioafectividad, como arroja el estado del arte en la jurisprudencia en la materia.

Ahora bien, así como es posible afirmar a la socioafectividad como unidad modular del sistema filial contemporáneo, también lo es que es con relación al componente electivo o decisional de ocupar determinado rol, el parental; y lo hace bajo el ropaje jurídico de la autonomía de la voluntad, más precisamente, la voluntad procreacional a la que el CCyC, aprobado por ley 26.994 (2014), reconoce como causa fuente de la filiación por TRHA (conf. arts. 560, 561 y 562 del CCyC).

La voluntad procreacional así entendida, o sea, desde una perspectiva holística o capaz de ser conteste y coherente con sus conquistas en sentido amplio, modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, al igual que la socioafectividad, inspira su contenido multifacético; es decir, inclusivo de ciertos elementos que también se vinculan con la faceta dinámica de la identidad y no únicamente con la información referida a los aspectos que hacen a la faz estática.

Es evidente que ambos bastiones del derecho de las familias 2.0, socioafectividad y voluntariedad, si bien guardan independencia conceptual y funcional, interactúan y se retroalimentan entre sí en pos de la mencionada desbiologizacio?n de este espectro normativo; la cual favoreció la construcción de un nuevo sistema de positividades más profundo, complejo y realista, que se describe a partir de la perdida del privilegio asignado a la naturaleza, o lo que se entiende por ella, al situarla junto a otros elementos de positividad como lo son, valga de la redundancia, la voluntad y el afecto.

Precisamente, es la concepción biologicista la que dota de fundamento y racionalidad el binarismo como ficción jurídica. Bien señala Bladilo, “Para poder deconstruir la regla explicada, necesitamos entender de dónde proviene, cuál es el marco o el contexto que le da origen y la fuerza que lo sostiene a lo largo del tiempo y que sobreviene o sobrevive a los grandes cambios culturales que impactan, y mucho, y en las familias. El peso del número dos no es otra cosa que la consecuencia del privilegio histórico, cultural y normativo con el que se ha robustecido a la familia heterosexual matrimonial. El derecho de familia, como parte de la cultura dominante, ha consagrado al número dos. Al construir relaciones entre el sexo, el matrimonio y la procreación y al conceptualizar a cada uno como una práctica de a dos, el derecho de familia toma como su paradigma a la pareja o al par. (…) Esta forma de familia sigue investida de una pretensión de naturalidad que ni la historia, ni la antropología, ni la biología sustentan, pero la ficción de esa naturalidad sigue funcionando como fundamento para otorgarle privilegios que se niegan a otras configuraciones convivenciales o familiares[15].

Llegado este punto, se podría postular la siguiente afirmación: mientras la biología y sus postulaciones derivadas se detienen en dos, la voluntad refleja la capacidad de las personas de entablar acuerdos plurales y generar compromisos recíprocos a partir de lazos basados en el afecto; y viceversa, es la socioafectividad la que motoriza una inserción cada vez mayor de la autonomía de la voluntad en el ámbito familiar y promueve un despliegue constante y sonante de nuevas formas de constituir y transitar la vida en familia.

¿Por qué es importante la óptica retrospectiva? ¿Por qué rescatar los antecedentes que han situado en jaque el binarismo? Porque es el punto de largada de su abordaje prospectivo. No es sino a partir de las enunciadas deconstrucciones previas que supone receptar un binarismo plural, así como dotar a la voluntad de legitimidad para constituir vínculos de filiación y entender al afecto como interés jurídico, que es posible comenzar a pensar en pluriparentalidad(es), también en plural.

 

[1] Abogada UBA. Docente UBA-UNDAV.

[2] FOUCAULT, M., Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas, traducido por FROST, E., Siglo XXI, Buenos Aires, 1968, p. 7.

[3] VALDÉS M. y PIELLA VILA A., “La parentalidad desde el parentesco. Un concepto antropológico e interdisciplinar”, Quaderns-e, Instituto Catalán de Antropología, Barcelona, 21 (2), 2016, pp. 4-20.

[4] Ver, entre otros: GRAU RUBIO C. y FERNÁNDEZ HAWRYLAK M., “Relaciones de parentesco en las nuevas familias. Disociación entre maternidad/paternidad biológica, genética y social”, Gazeta de Antropología, Granada, 31 (1), 2015, en: https://digibug.ugr.es/handle/10481/34248; LE GALL D., “La evolución de la familia en Francia. Del advenimiento del pluralismo familiar a la cuestión de la pluriparentalidad”, Espacio Abierto, Venezuela, 17 (4), 2008, pp. 631-655; y RIVAS RIVAS A., “Pluriparentalidades y parentescos electivos. Presentación del volumen monográfico”, Revista de Antropología Social, Madrid, 18, 2019, pp. 7-19.

[5] BAEZA, S., “Familia y género: las transformaciones en la familia y la trampa invisible del género”, Praxis Educativa, La Pampa, 9, 2005, pp. 34-42.

[6] Recuérdese que el art. 14 bis de la Constitución Nacional refiere a “la protección integral de la familia”, sin definir modelo alguno. Misma télesis sigue el derecho convencional, a modo de ejemplo, en virtud del art. 17 de la Convención Américana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado recientemente que “El vi?nculo afectivo que la Convencio?n protege es imposible de cuantificar o codificar, motivo por el cual, desde su jurisprudencia ma?s temprana, esta Corte ha entendido el concepto de familia de una manera flexible y amplia. La riqueza y diversidad de la regio?n se han visto reflejadas en los casos sometidos a la competencia contenciosa de la Corte, y ello ha dado cuenta de las diversas configuraciones familiares que pueden ser protegidas” (Opinión consultiva nro. 24/17 sobre “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”, 24/11/2017, párrafo 190, en: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf).

[7] Ver: SILVA, S. “Tres ¿son multitud? Teoría y práctica de la triple filiación en Argentina”, Avances, críticas y desafíos de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes a 30 años de la Convención sobre Derechos del Niño, Ediar, 2019, ps. 995 y ss.

[8] Para ampliar, ver: Gil Domínguez, Andrés, Famá, María V. y Herrera, Marisa, Matrimonio Igualitario y derecho constitucional de familia. Ley 26.618, CABA, Ediar, 2010.

[9] Cabe precisar que

[10] Marisa Herrera, “Responsabilidades parentales en plural. Conflictos contemporáneos en la relación entre progenitores e hijos”, en prensa.

[11] Para ampliar en ampliar en este sentido, ver: De la Torre Natalia, “Pluriparentalidad: ¿Por qué no más de dos vínculos filiales?”, RDF Cita Online: AP/DOC/1075/2015.

[12] Para ampliar sobre la cuestión en el derecho brasilero, ver: Dias, Berenice M., “Filiación socioafectiva: nuevo paradigma de los vínculos parentales”, Revista Jurídica UCES, 2009, nro. 13, ps. 86-87.

[13] Ibidem.

[14] Herrera, Marisa (2015), Manual de Derecho de las Familias, CABA, Abeledo Perrot, p. 403.

[15] BLADILO, A. “Familias pluriparentales: donde tres (¿o más?) no son multitud”, Revista Jurídica UAM, 38, 2018, Madrid, p. 6.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS II Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro. 279 – 22.12.2020

[1] [2]

Como se sabe, ha sido aprobada por el Congreso Nacional la ley que crea el “Aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, conocido mediáticamente como el “impuesto a la riqueza”. Se trata de un tributo que puede ser calificado de impuesto, que debe abonarse por única vez, vinculado a los patrimonios de las personas humanas.

Estamos ante un tributo que grava el patrimonio de las personas físicas y sucesiones indivisas. Específicamente, los bienes existentes en el país y el exterior a la fecha de entrada en vigencia de la ley, que se encuentran comprendidos y valuados en los términos establecidos en el Título VI de la Ley N° 23.966 del IBP.

El hecho imponible es descrito en la norma de forma muy similar al impuesto a los bienes personales (IBP).

En su aspecto personal, la normativa distingue entre personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país y las residentes en el extranjero de manera que deben tributar por principio de renta mundial y de la fuente, respectivamente.

Además, la ley modifica el criterio de residencia de la Ley de Impuesto Ganancias a la que hace remisión de sus artículos 19, 20, 116 a 123 t.o. 2019, en tanto agrega que “… aquellas personas humanas de nacionalidad Argentina cuyo domicilio o residencia se encuentre en “jurisdicciones no cooperantes” o “jurisdicciones de baja o nula tributación”, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, respectivamente, serán considerados sujetos residentes a los efectos de este aporte”, es decir que amplía el concepto de sujetos residentes que contiene la ley de ganancias y a la que se remite actualmente la ley de bienes personales.

Ello, en la práctica, implica un nuevo supuesto de extensión en el ejercicio de potestad tributaria, pero con la grave circunstancia de que la norma convierte a los nacionales argentinos que efectivamente residen en países no cooperantes o de baja o nula tributación, como Bolivia o Paraguay, que han perdido su condición de residentes en el país en función de la legislación vigente por los mismos artículos a los que hace remisión la ley (y para los cuales tendrían la condición de residentes en el exterior hasta antes de sancionarse la presente) en “residentes argentinos a los efectos de este aporte.”

Sin lugar a dudas esto implica una modificación retroactiva a su calidad de residentes con directa incidencia en su situación tributaria lo que implica una afrenta al derecho de propiedad como derecho adquirido.

La base imponible serán los bienes personales que estos sujetos (residentes argentinos o en el extranjero) tengan a la entrada en vigencia de la ley, quedando gravados a una alícuota de progresividad doble que va del 2 al 3,50 %.

Este impuesto resulta mucho más gravoso que el IBP en tanto no prevé deducción de mínimo no imponible alguno y grava conceptos que se encuentran exentos en aquel tributo.

En el último párrafo del artículo 2° prescribe un mínimo exento a partir del cual se grava por la totalidad sin que se encuentre prevista deducción alguna: “Quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2º cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000), inclusive. Cuando se supere la mencionada cifra, quedará alcanzada por el aporte la totalidad de los bienes, debiendo ingresarlo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4° y 5°.”

Además, debemos destacar que el impuesto grava la totalidad de los bienes comprendidos en la Ley del IBP, pero sin las exenciones que aquel establece.

A esto debe sumarse la situación de los aportes a trust, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, que se incluyen en la determinación de la base.

En el IBP se encuentran gravadas las acciones y/o participaciones societarias cuya alícuota conforme el artículo 25.1 pasó del 0,25% al 0,50% a partir del período fiscal 2019. Sin embargo, los trusts solamente tributan si tienen inversiones en el país, existiendo asimismo exenciones para determinadas inversiones en activos financieros colocados por oferta pública.

Como puede apreciarse, la normativa en cuestión resulta inconstitucional, por los siguientes motivos:

a) Irrazonabilidad (art. 28 CN): El impuesto implica el doble pago sobre el mismo supuesto de hecho y base de imposición que genera la obligación fiscal, y sobre la base de una ley que al tiempo de la presentación y pago de la declaración jurada bienes personales establecía a algunos de ellos como los depósitos de cajas de ahorro en dólares o inmuebles rurales exentos, desconoce esa norma y retroactivamente exige el pago de estos bienes, lo que quebranta la seguridad jurídica y la razonabilidad en materia tributaria. Ese vicio se torna ostensible si se tiene en cuenta que el IBP, debía ser eliminado, en un compromiso asumido al dictar la Ley 27.260 de Sinceramiento Fiscal en la que se exhortaba a la repatriación de capitales del extranjero, así como a la declaración de bienes ocultos.

Dichos bienes que fueron exteriorizados, así como los que obran en el patrimonio de los contribuyentes no sólo no dejaron de pagar el Impuesto a los Bienes Personales, sino que se los gravó con una alícuota superior y diferencial (para bienes en el exterior) a la entonces prevista en la Ley 27.260. A ello se suma que ahora se vuelve a pagar, retroactivamente, sobre los mismos bienes e incluso sobre aquellos que se encontraban exentos y que fueron exteriorizados. La irrazonabilidad y desproporción es manifiesta.

b) Violación al derecho a la igualdad (arts. 4 y 16 CN): Ello dado que la ley establece mayores alícuotas en relación con el patrimonio del exterior, de manera que puede ocurrir que se aplique un mayor impuesto a un contribuyente que posee bienes en el exterior, frente a otro contribuyente que, a igual capacidad contributiva, pero que solo posee bienes en la Argentina, pagaría menos impuesto.

La distinción plasmada en la norma no guarda ningún criterio razonable respecto de la capacidad contributiva, criterio sobre el cual es admisibles los distingos en igualdad de circunstancias, sino que más bien se erige como una sanción hacia el titular de los bienes que optó por depositar sus ahorros en el exterior, ante el incumplimiento del Estado de preservar el valor de la moneda (art. 75 inc. 19 CN), y que solo puede ser liberado de la sanción en caso de repatriar los bienes, lo que económicamente dado el contexto actual y la situación de inseguridad jurídica que el Estado genera parece no ser una solución viable.

c) Transgresión al principio de No Confiscatoriedad. De acuerdo a la situación del contribuyente, en particular teniendo en consideración a los bienes que están siendo objeto de gravamen y la situación particular del sujeto incidido, el tributo puede ser confiscatorio, en los términos de lo dispuesto por la Corte Suprema en “ACUÑA HNOS. Y CIA. SRL” 21/08/1973 y “Candy”, 03/07/2009, entre otros.

Para ello, deberá analizarse entonces en primer lugar la capacidad contributiva del contribuyente que no puede surgir únicamente del valor de los bienes que conforman su patrimonio, sino de la real posibilidad de pagar este tributo extraordinario.

Se gravaría, en su alícuota máxima, con un 5,25 % los bienes de las personas humanas y sucesiones ya que es altamente probable están alcanzados por bienes en el exterior que no serán repatriados y que en muchos casos fueron exteriorizados en función de los últimos blanqueos. Si a estas alícuotas le sumamos la incidencia de la existente sobre los bienes personales, llegamos tal vez a un 7,50%.

Asimismo, y en el caso de tratarse de bienes productivos se vería afectada no solo el capital sino también la renta productiva, con lo cual la incidencia global en el patrimonio de un sujeto puede tornarse en confiscatoria por la suma global de tributos, a los que falta añadir los de índole provincial. Circunstancia que deberá ser analizada en cada caso en concreto según la jurisprudencia de la Corte.

En definitiva, tomando en consideración que el impuesto en cuestión aparece como una alícuota incrementada del IBP, la suma de ambos tributos debe tomarse en su conjunto para efectuar el análisis sobre su confiscatoriedad.

d) Inequidad. Sacrificio especial sobre el sector productivo. La normativa en cuestión es, además, inequitativa e impone un sacrificio especial sobre el sector productivo de la población que atenta contra los postulados constitucionales del art. 4, 16 y 17 de la CN.

Atento el panorama descripto y la evidente inconstitucionalidad de las normativa objeto de comentario, la misma puede ser atacada por la vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad o acción de amparo ante los juzgados federales de primera instancia, solicitando como medida cautelar que el Fisco se abstenga de iniciar acciones legales para el cobro del tributo hasta tanto se dirima su legitimidad.

[1] Abogado, Magister en Derecho Administrativo, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, profesor de derecho administrativo (Universidad Nacional de Córdoba)

[2] Abogado, Especialista en derecho tributario, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, profesor de derecho tributario (Universidad Nacional de Córdoba)

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS I Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro. 279 – 22.12.2020

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La participación femenina en asuntos públicos con igualdad en el acceso a los espacios de toma de decisiones, son reconocidos como derechos fundamentales, pero las mujeres están subrepresentadas en todos los ámbitos. Obviamente la profesión judicial no es la excepción.

Recientemente en el Consejo de la Magistratura de la Nación, se han modificado reglamentos vigentes, incorporando la formación obligatoria en perspectiva de género y otras medidas a favor de la toma de conciencia de las denominadas barreras de cristal de la mujer en la carrera judicial. No para proteger a las mujeres y perjudicar a los hombres, sino para reflejar algunas desigualdades que provocan las cargas de género y mostrar en qué momento, las mujeres están en desventaja para ejercer derechos.

Quizás no está de más recordar que el proceso de selección de un juez federal se inicia con una competencia abierta entre aspirantes que valora méritos profesionales, académicos y una prueba de oposición que mide con puntos el desempeño del candidato en un examen oral y escrito. En el proceso se sopesan las condiciones de cada postulante, no sólo desde lo individual sino también en relación al cargo que se debe cubrir y también dentro de un universo de participantes, ponderando la relación con el conjunto que es objeto de evaluación. Se trata de un análisis de capacidades individuales de los postulantes y también de la situación en el conjunto, con el objeto de posicionarlos.

La selección de jueces federales, valora significativamente las funciones y jerarquías en el escalafón de la carrera judicial. Por ello, aunque incomode, necesitamos hablar de la importancia de méritos, género, como también del sistema de ascensos y promociones en el ámbito interno judicial. Este último es una de las vías de acceso a la judicatura, lo que vuelve relevantes los criterios utilizados[2], sus bondades o defectos como también la conflictiva interacción con otros mecanismos informales que se suman al proceso.

La primera etapa en el CMN termina con una lista de los tres mejores postulantes, que se envía al Presidente de la Nación, quien propondrá discrecionalmente a uno de ellos al Senado de la Nación, para su acuerdo.

Quiero compartir una experiencia de mi vida profesional, que me obligó a plantear la cuestión de género en el Concurso nro. 419, frente a la impugnación de uno de los postulantes, que finalmente prosperó.

Pensar lo personal en clave política significa darse cuenta que gran parte de las experiencias difíciles que podemos haber vivido, tiene una explicación que va más allá de lo individual y forma parte de una historia colectiva. Si bien no todas las mujeres somos idénticas, cada una pertenece a una cultura que representa de distintas maneras, la subordinación por los hombres.

Construir lo personal como político es compartir nuestras experiencias, pues los derechos de las mujeres, aún los más íntimos, están relacionados con políticas públicas.

Retomando con la experiencia que menciono, mientras la autoridad de aplicación excluyó por una cuestión de género al postulante que estaba primero en el Concurso 419, por una agresión a una empleada[3]; en mi caso la agresión fue tolerada[4], produciendo una grave desventaja. A eso refieren las barreras de cristal, que en mi caso implican discriminaciones indirectas varias durante largos años.

Como consecuencia de una serie de hechos desafortunados que me ubicaron en una situación compleja en la carrera judicial, casi 30 puntos menos obtuve por postergaciones en el sistema de ascensos, por cumplir funciones menores y continuos cambios de lugar, fruto de una práctica discriminatoria. Las dinámicas de poder de las que hablamos, también se ven en la trayectoria laboral, en el ascenso que no llega y en los puntos para concursar.

Lo personal es político. Como dice la ex presidenta de la Asociación Internacional de Mujeres Jueces y de la Asociación de Mujeres Jueces de Argentina, Susana Medina, la cuestión de género tanto en los ámbitos público como el privado, no es antojadiza, no es opinable, es un mandato constitucional.

De allí que la formación en perspectiva de género, sea decisiva para no banalizar el maltrato, reparar consecuencias de esas discriminaciones, como también no naturalizar sus efectos. Al mismo tiempo es una forma de reducir la brecha entre “lo que decimos” y “lo que hacemos”.

 

 

[1] Abogada y Psicóloga.  Mag. en D. Administrativo y Mag. en Magistratura y Derecho Judicial. Diplomada en Ds. de la mujer

Prosecretaria Cámara Federal de Córdoba, integrante de la terna Concurso nro. 419 para juez federal de San Francisco.

[2] Criterios de lealtad y confianza, discrecionales que esquivan méritos, de permanencia en categoría, parentesco, contrataciones flexibles, transitorias, excepcionales, también algunos perversos como surge de Acordada nro. 212 CFCba, voto Dr. Rueda.

[3] Orden del día plenario CMN del 4-12-2019, https://www.infobae.com/politica/2020/05/01/estaba-primero-para-ser-juez-federal-y-lo-excluyeron-por-violencia-laboral-contra-una-empleada/

[4] Res. 59/19 Comisión de Selección del Consejo Magistratura de la Nación y Plenario

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Laboral Nro. 299 – 21.12.2020

Este año en el marco de un curso sobre los derechos de las víctimas tuve una epifanía. Como abogado laboralista, nunca me había sentado a leer ni a pensar sobre estos temas. Como ser humano, a medida que leo la ley de víctimas, y tenemos entrevistas con ellas, me revuelve toda mi cosmovisión.

La epifanía: el proceso judicial es revictimizante, aunque te esfuerces en que no lo sea. Lo único que el letrado puede hacer es mejorarlo, ayudar a la víctima a atravesarlo, ser parte de la solución en vez de parte del problema. Pero todo proceso judicial tiene elementos que implican que la víctima reviva la situación negativa, porque es parte del esfuerzo por conocer la verdad material de lo ocurrido. En el ámbito del Derecho del Trabajo, un ejemplo claro son los despidos discriminatorios o aquellos en los que hubo acoso laboral.

Cambiemos ahora a otro pasaje, otro aspecto de mi experiencia personal. Leo a Stephen King en su libro “Mientras escribo”. Leo a Ken Follet: “Cómo escribir un bestseller”. Aprendo que las oraciones no tienen que tener más de 20 palabras. Aprendo que, para ser fácilmente comprendidos, los párrafos tienen que tener la idea central al principio. Aprendo a distribuir visual y rítmicamente los textos. Hay una música propia de cada idioma, y hay una música visual. Todo esto y mucho más lo aplico cuando escribo demandas y contestaciones de demanda, desde que soy abogado. Trato de ser claro y sencillo.

No encuentro contradicción entre aceptar el formalismo habitual de nuestra profesión, con escribir con claridad y sencillez las demandas, las contestaciones, y todo el expediente. No solamente se puede, sino que se debe. Y no sólo para el ciudadano, sino para todos los intervinientes. ¿Cuántas veces ocurre que el juez no entiende de qué habla el abogado, o se saltea páginas y páginas de cortado y pegado? ¿Cuántas veces pasa que el abogado se pregunta “¿y qué me quiso decir con esto?” y vas a la mesa de entrada y te dicen “ah no Dr., yo no lo puedo asesorar”. Pensamos en el ciudadano, pero escribir claro y sencillo nos sirve a todos.

Ahora bien, escribir claro y sencillo ¿es ser vulgar, chistoso, coloquial? ¿qué es? Considero que es escribir para que te entiendan, con vocación e intención de ser claro, de ser comprendido por todos los destinatarios del texto. Decía Ortega y Gasset que la cortesía del filósofo es escribir con claridad. Eso no significa escribir con bajo nivel, o subestimando al otro. Significa que, como emisores de un mensaje, intentamos auténticamente y de corazón que el receptor nos comprenda, y por lo tanto lo emitimos de modo tal que así sea.

Hay un delicado equilibrio para transitar entonces. ¿Puedo escribir una demanda como un bestseller? No. No puedo narrar la demanda como una historia con un conflicto dramático, un interés amoroso, un alivio cómico, dividida en 3 actos, con introducción, nudo y desenlace. No puedo usar recursos de estilo literario para darle belleza y poesía al texto. Pero sí puedo escribir oraciones cortas. Sí puedo organizar párrafos de un largo razonable. Sí puedo estructurar los párrafos para que las ideas principales sean comprensibles.

Del mismo modo, ¿puede la sentencia ser coloquial porque de ese modo el trabajador entiende? Creo que no. El equilibrio está en redactar la sentencia de modo tal que lo importante para el trabajador pueda ser rápidamente destacado y leído, y que eso que lea sea lo más claro posible. Pero no vamos a poder evitar la complejidad legal y jurisprudencial necesaria para fundamentar la sentencia. ¿Querés mirarlo desde la perspectiva más micromallas de poder foucaltiana? La sentencia sigue siendo una expresión de poder, de ese monopolio de la fuerza que tiene el Estado. Nuestro sistema nos pide que, para ejercer ese poder, el juez tiene que fundarse en la ley, la jurisprudencia, la doctrina. De otro modo, el fallo es arbitrario.

Así como no se puede evitar revictimizar al trabajador, y lo único que podemos hacer es reducir al mínimo ese daño por todos los medios posibles, tampoco podemos simplificar la sentencia hasta el punto de que no tenga fundamentación en derecho. Continuará siendo necesaria entonces la presencia de un letrado que explique e interprete al trabajador esa sentencia, por más clara y sencilla que sea su redacción.

Este sería mi análisis personal, espero les sea de utilidad a la hora de ejercer la profesión como abogado laboralista.

 

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DOCTRINA COVID-19 Diario Administrativo Nro. 308 – 18.12.2020

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América Latina es la región más desigual del mundo y es también, a septiembre de 2020, la que registra más fallecidas por Covid-19. ¿Qué tienen que ver las desigualdades, la Covid-19 y los derechos humanos? Las desigualdades persistentes explican por qué el virus y la recesión se ensañan con los grupos desaventajados. Al mismo tiempo, nos desaconsejan que aspiremos volver al estado precovid-19. Esta nota presenta los argumentos principales del libro colectivo[2] que, prologado por Michelle Bachelet, acaba de publicarse en Argentina sobre covid-19 y derechos humanos.

La enfermedad, las medidas para contenerla y sus efectos sociales y económicos golpean más fuerte a las personas de menores ingresos o a quienes pertenecen a otros grupos en situación de vulnerabilidad y exposición a una discriminación múltiple e interseccional. Las y los pobres se contagian y mueren más por la covid-19 y disponen de menores recursos para lidiar con la recesión económica en Latinoamérica, que se estima que, hacia finales de 2020, haya treinta millones más de pobres.[3] Y si son mujeres, migrantes, personas refugiadas, con discapacidad, en contextos de encierro, adultas y adultos mayores, niñas, niños o adolescentes, o pertenecientes a alguna minoría racial, étnica, religiosa, lingüística o sexual, se multiplicará el impacto sobre sus hombros.

Pero no es el virus lo que discrimina, sino las personas y la infraestructura social y económica que imponen unas (pocas) personas a otras (muchas). El retraimiento de los Estados en áreas profundamente sensibles para los derechos humanos –tales como vivienda, salud y educación–, un sistema económico-jurídico que legitima la concentración del capital hasta el paroxismo, un mercado laboral que institucionaliza la explotación, la creciente protección de patentes monopólicas, la naturalización de políticas fiscales regresivas, así como la mercantilización de derechos económicos y sociales explican un escenario en el que las desigualdades y la consiguiente pobreza se encuentran asociadas tanto a mayores niveles de contagio y letalidad de la covid-19 como a la violación de derechos sociales y económicos.

Pensemos, por ejemplo, qué tan practicable es la recomendación sanitaria de lavarse las manos regularmente y quedarse en casa para una gran parte de la población que no tiene acceso al agua potable ni a una vivienda adecuada. O que las compras esenciales se realicen en línea cuando un alto porcentaje de la población no puede acceder a una tarjeta de crédito, o que no se viaje en transporte público cuando no existen opciones disponibles de transporte privado. O que la escolarización continúe por medios digitales, cuando un alto porcentaje de la población tiene acceso muy limitado a internet.

Así, no debe sorprender que esté emergiendo la noción de soberanía estratégica[4] que pone ahora el foco en la responsabilidad y el poder de los Estados nacionales para proteger eficazmente la salud de la población y garantizar la provisión de bienes y servicios esenciales y con ello la reproducción social. Sería un modelo económico centrado en las necesidades y los derechos humanos de las personas antes que en la expansión del capital. Esta noción de soberanía estratégica desafía algunos pactos que se habían forjado durante la hiperglobalización, como el ilimitado flujo de comercio internacional, la protección de las inversiones extranjeras, la libre circulación de personas por el mundo, la inviolabilidad de las patentes intelectuales, la desregulación de capitales financieros, la financiarización de prácticamente todos los aspectos de la vida,[5] la flexibilización laboral,[6] la minimización de los sistemas de protección social, la disciplina fiscal cortoplacista y la mercantilización de servicios públicos esenciales, como la salud. Revertir esas tendencias no parece ser una mala noticia para los derechos humanos.

De hecho, como advierte Ignacio Ramonet,[7] los gritos de agonía de las miles de personas enfermas y que mueren por no disponer de camas en las unidades de cuidados intensivos condenarán por largo tiempo a los fanáticos de las privatizaciones, de los recortes y de las políticas de austeridad. La OMS ya identificó[8] a cada uno de los países de ingresos bajos que siguió la recomendación del FMI en los últimos tres años de recortar o congelar el empleo público como países que atraviesan déficits críticos en trabajadoras y trabajadores de la salud.

Si la nueva normalidad es un oxímoron que continuará beneficiando a las élites o si en cambio entraña una verdadera agenda transformadora depende de todas y todos nosotros. Es algo que se construye día a día, antes que nada, a partir de la confrontación de ideas. No podemos sobrestimar la trascendencia de imaginar una agenda transformadora y poner en palabras una perspectiva de derechos humanos para enfrentar la pandemia. De hecho, cuando observamos[9] que países con PIB similares registran resultados muy disímiles en la protección de los derechos a la vida y la salud, es obvio que, además de contar con recursos, los Estados necesitan desplegar un “buen gobierno”, sobre cuya noción los derechos humanos deben formar una parte central.

Al fin de sopesar los costos y beneficios de proteger y promover los derechos humanos debemos tener concreción y articulación. Esto es evidente cuando estudiamos el impacto de las políticas sanitarias sobre los derechos humanos más allá de la vida y la salud física. Frente al paradigma médico –que privilegia los aspectos biológicos y la supervivencia de las personas– como discurso legítimo que influencia regulaciones y modela prácticas y representaciones sociales, se erige otro más holístico. ¿Hasta qué punto es legítimo ceder libertades en el altar de una visión estrictamente sanitarista? El derecho internacional de los derechos humanos ofrece pautas precisas para responder a esta pregunta fundamental, y este es uno de los puntos centrales que aborda el nuevo libro Covid-19 y derechos humanos. La pandemia de la desigualdad.

La gran desaceleración económica, que agrava los desafíos económicos a los que ya se enfrentaban varios países en América Latina en febrero de 2020, ha llevado a un aumento de la pobreza y a un retroceso en materia de derechos económicos y sociales. En este contexto, sólo las élites disponen de capacidad de resiliencia frente a cambios macroeconómicos bruscos. Otra vez vemos que, más allá de las acciones urgentes que deben desplegarse para atender a la población más afectada por la crisis, una agenda transformadora necesita estar sobre la mesa de discusión.

Los derechos humanos tienen una función científica, jurídica y política. Pueden aportar luces acerca de los intrincados procesos económicos, financieros, sociales y jurídicos que perpetúan las desigualdades. Es cierto que la eficacia de los derechos humanos es limitada. Los niveles de pobreza y desigualdades existentes en el mundo, y los presidentes que sugieren tomar sustancias tóxicas para combatir la Covid-19 o que recomiendan no usar barbijos, sin que ello acarree ninguna consecuencia jurídica, nos dan la pauta del impacto de los derechos humanos en el mundo real. Pero esto no debe llevarnos a abandonar la causa de los derechos humanos sino, precisamente, a reforzar su sistema de protección que, en gran medida, exige reformar las bases fundamentales del sistema económico imperante. Para ello es imprescindible investigar, contar y denunciar las relaciones entre pandemia, desigualdades y derechos humanos.

 

[1] Juan Pablo Bohoslavsky es coordinador del curso de posgrado “Derechos humanos y políticas públicas en tiempos de Covid-19” en la Universidad Nacional de Río Negro, Argentina. Entre 2014 y 2020 fue Experto Independiente en Deuda y Derechos Humanos de la ONU.

[2]https://www.editorialbiblos.com.ar/libro/covid-19-y-derechos-humanos_115543/

[3]https://www.cepal.org/es/publicaciones/45602-informe-impacto-economico-america-latina-caribe-la-enfermedad-coronavirus-covid

[4]https://www.casadellibro.com/libro-el-pasillo-estrecho-estados-sociedades-y-como-alcanzar-la-libertad

[5]https://www.marcialpons.es/libros/la-nueva-razon-del-mundo/9788497847445/

[6] https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/72/153

[7] https://www.eldiplo.org/notas-web/la-pandemia-y-el-sistema-mundo/

[8]https://actionaid.org/news/2020/covid-19-crisis-imf-told-countries-facing-critical-health-worker-shortages-cut-public

[9]https://www.rionegro.com.ar/economia-y-salud-en-rio-negro-1481849/

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