Home / Area

Blog Archives

COMENTARIO A FALLO Boletín Especial COVID -19 Nro. 271 – 06.04.2020

[1]

SUMARIO.

  1. Introducción. 2. Riesgos procesales en el nuevo Código Procesal Penal Federal y situación de excepción. 3. Derecho a la salud en cárceles. Emergencia sanitaria. 4. Mujeres privadas de libertad. Vulnerabilidad por situación de pobreza. Perspectiva de género e Interés Superior del Niño. 5. Conclusiones.
  2. Introducción.

En este antecedente “Miranda”, la Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, concedió la prisión domiciliaria a la imputada y encomendó al Tribunal que adoptara los recaudos que permitieran descartar la presencia de COVID-19 en la mujer[2].

La encausada fue detenida e imputada por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por la intervención de tres o más personas, en concurso real con el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego. La mujer, con antecedentes de cáncer de mama, era madre de dos hijos, uno de ellos de 9 años y a partir de su detención, el niño quedó al cuidado de su hija mayor.

En la etapa de juicio la defensa solicitó su excarcelación en los términos de los artículos 210, 221 y 222 del CPPF., aunque el Tribunal Oral rechazó el pedido. Contra esa decisión la defensa interpuso un recurso de casación, que motivó la revocatoria de dicha sentencia morigerando su encierro en arresto domiciliario.

Entre otras cuestiones, la Sala de Feria, tras valorar los hechos a la luz de los parámetros fijados por el nuevo Código Procesal Penal Federal y determinar que en el caso mediaban peligros procesales que justificaban el rechazo de la solicitud liberatoria, entendió que tales extremos debían ser evaluados conjuntamente con el fenómeno extraordinario de la pandemia declarada por la aparición del coronavirus, imponiéndose una solución distinta.

En ese orden, sostuvo que …“No debe escaparse del análisis que requiere el caso la circunstancia relativa a la situación excepcional derivada de la pandemia declarada por la aparición del virus COVID-19 – Acordada N° 3/20 de esta Cámara– y las consecuencias que podría traer aparejada a la actual detención que viene cumpliendo Miranda ya que se trata de una persona que se encontraría dentro de la población que posee un alto riesgo de contagio y la necesidad de dar primacía, en este contexto, al Interés Superior de su hijo menor de 9 años de edad”.

Entre otros argumentos, resaltó que “El Derecho a la Salud es vital, pues sin ella todo lo demás es insuficiente y en este aspecto, debe recordarse el rol especial de garante que le corresponde al Estado Federal respecto de todas las personas que se encuentran detenidas.

En efecto, las personas detenidas conservan todos sus derechos de los que no los priva su condición. La pena reside solamente en la privación de la libertad y no en el cese de otros derechos fundamentales. De este modo, al igual que el resto de la población, las personas privadas de su libertad tienen el derecho al mayor y más oportuno acceso a través de los niveles sanitarios adecuados disponibles y deberá brindarse la oportuna asistencia médica integral, debiéndose respetar los principios de equivalencia e integración”.

  1. Riesgos procesales en el nuevo Código Procesal Penal Federal y situación de excepción.

El nuevo ordenamiento procedimental supera ampliamente la rigidez del viejo código procesal aprobado por la ley 23.984, ya que regula las medidas cautelares y/o coercitivas respetando los avances en materia de derechos humanos en el plano internacional[3], que fueran desarrollados ampliamente tanto por la doctrina como por un importante sector de la jurisprudencia nacional.

En esa línea, el fallo remarca que “… la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional (función cautelar que es la única constitucionalmente admisible), y que sólo puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado y la frustración o entorpecimiento de la investigación de la verdad” y que se “… reguló de forma precisa y concreta frente a qué circunstancias fácticas verificadas en el proceso se podría presumir el riesgo procesal, y se efectuó una descripción precisa y circunstanciada de estos supuestos en los artículos 221 y 222 de ese Código Procesal Penal Federal”.

Asimismo, la Sala de Feria reconoció “…en el artículo 210 un minucioso y detallado listado de medidas de coerción personal a las que se puede recurrir para el aseguramiento del proceso ante los supuestos descriptos en los artículos 221 y 222 citados, estableciendo normativamente un grado de progresividad y jerarquía de estas medidas y que el juzgador debe contemplar. Su organización es gradual y escalonada, y describe en primer término aquellas medidas que resultan menos lesivas, ubicando en el último lugar las de mayor intensidad. También se destaca al encarcelamiento preventivo como de ultima ratio en tanto su aplicabilidad opera solo en aquellos casos en los que las medidas anteriores no fueran suficientes”.

Tras haber sentado tales pautas, concluyó que “…más allá de encontrarse acreditadas aquellas circunstancias que permiten presumir la existencia de riesgo procesal en autos, y que admiten asegurar que la encausada podría entorpecer o eludir el accionar de la justicia, lo cierto es que, en el caso corresponde la evaluación de las diversas circunstancias de carácter extraordinaria que habilitan en autos la posibilidad de que se aplique con relación a Miranda alguna medida alternativa al encarcelamiento preventivo, y que fuera menos lesiva conforme lo estipula el art. 210 del Código Procesal Penal Federal” (el resaltado no obra en original).

  1. Derecho a la salud en cárceles. Emergencia sanitaria.

En cuanto a estos aspectos, la Casación Federal valoró que “…la situación pandémica del coronavirus (COVID-19) podría afectar particularmente a personas que se encuentran privadas de su libertad, máxime teniendo en cuenta las condiciones actuales de emergencia carcelaria […]” y remarcó que “…Miranda no integra el listado de personas en situación de riesgo confeccionado por el Servicio Penitenciario Federal […]. Aún en este marco, resulta imprescindible realizar un análisis sensato, sensible y razonado acerca de la posibilidad de morigerar la medida de encierro que viene cumpliendo Miranda. Ello en el entendimiento de que el Servicio Penitenciario Federal pudo no haber previsto las particularidades exactas de todos los supuestos de procedencia, en virtud del principio pro homine que caracteriza al derecho penal y de los preceptos de protección que subyacen a las disposiciones constitucionales y convencionales…”.

  1. Mujeres privadas de libertad. Vulnerabilidad por situación de pobreza. Perspectiva de género e Interés Superior del Niño.

Los alcances de las obligaciones de las autoridades públicas para garantizar los derechos de las mujeres reclusas, deben necesariamente estar guiados por una perspectiva de género y en particular aquellas vinculadas a las tareas reproductivas y de cuidado, la violencia estructural y prácticas discriminatorias por motivos de género, que se ven profundizadas en casos de poblaciones vulnerabilizadas, como son las mujeres recluidas, las migrantes, las jóvenes,etc.

Como bien lo expresa la VI Recomendación del Sistema de Coordinación y Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias[4], “…el impacto diferenciado del encierro carcelario por razones de género alcanza a diversos aspectos de la vida en prisión, tales como la distancia de los penales de los lugares de origen de las detenidas y en los hijos/as que muchas veces quedan al cuidado de terceras personas, el contacto con el grupo familiar, la arquitectura penitenciaria, la atención sanitaria, la oferta educativa, recreativa y laboral, el régimen de progresividad, entre otros”.

La sentencia analizada parece atender tales extremos, al precisar: “Resulta entonces imperioso resaltar que la problemática del presente caso requiere también de una mirada y una visión con perspectiva de género que permita analizar el impacto diferencial de las acciones del Estado sobre varones y mujeres privadas de su libertad y que contemple el Interés Superior del Niño. [L]a determinación de la concurrencia de los requisitos que habilitan el acceso al arresto domiciliario debe estar guiada por las reglas que indican considerar las responsabilidades de cuidado de las mujeres en conflicto con la ley penal, por el principio pro persona y por el Interés Superior del Niño”.

Ahora bien, ante la crisis sanitaria a consecuencia del Coronavirus (Covid-19), lógicamente se agudizaron las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las niñas, niños y adolescentes, particularmente, de quienes están en condiciones de pobreza, pobreza extrema y marginalidad con familiares privados de libertad. […] Frente a la situación de encarcelamiento de un referente adulto, las niñas, niños y adolescentes se encuentran en condición de doble vulnerabilidad y en muchos casos representan el sostén del hogar, exponiéndose a riesgos y peligros que comprometen su desarrollo integral”.

Teniendo en consideración la especial situación de encierro y el estado de salud alegado por Miranda que la ubica en un particular estado de vulnerabilidad, desprotección y peligro frente a los efectos y derivaciones de la pandemia originada por la propagación del virus COVID-19, […] corresponde en el caso la adopción de medidas que se complementen con principios humanitarios, sanitarios y que se tenga en cuenta el Interés Superior del Niño”.

  1. Conclusiones.

En el espacio de unas pocas semanas, el Coronavirus (COVID-19) ha tenido un profundo impacto en la vida diaria, muchas imposiciones de severas restricciones al movimiento personal y a las libertades personales para permitir a las autoridades combatir de mejor forma esta pandemia, a través de medidas de emergencia en el área de salud pública.

Las personas privadas de libertad son un grupo particularmente vulnerable debido a la naturaleza de las restricciones que ya se les imponen y su capacidad limitada para tomar medidas de precaución dentro de las cárceles, muchas de las cuales están gravemente sobrepobladas e insalubres. A ello, debe añadirse que para la mayoría de las mujeres detenidas, el encarcelamiento lejos de promover el fin resocializador de la pena, tiene un fuerte impacto negativo en términos de derechos sociales, económicos y civiles irreversibles.

  La coyuntura excepcional que atraviesa nuestro país, y sus sistemas penitenciarios, supone la necesidad de efectuar interpretaciones conglobadas que permitan apartarse de la estática letra de la ley y añadir a las soluciones de casos los principios que emanan del respeto a otros derechos fundamentales de los justiciables, en este caso la salud y el interés superior de niños, pese a las tensiones que esto importa.

Así lo ha entendido la Sala de Feria del Tribunal Casatorio Federal en el presente fallo, en punto a la relación entre los riesgos procesales que deben evaluarse al momento de resolver el encarcelamiento de un imputado, de acuerdo a los parámetros fijados en el nuevo C.P.P.F. y, por otro lado, el derecho a la salud de personas privadas de la libertad con alto riesgo de contagio, prevaleciendo éste último aspecto.

Finalmente, la sentencia se ubica en la misma inteligencia que las recomendaciones realizadas por el Subcomité de Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes relacionadas con la pandemia de Coronavirus adoptadas el 25 de marzo de 2020, ocasión ha destacado la necesidad de: “9. 4) Evaluar todos los casos de detención preventiva para determinar si son estrictamente necesarios a la luz de la emergencia de salud pública prevaleciente”, y que “6) Se debe evaluar la liberación de personas en detención para garantizar que se adopten las medidas adecuadas para aquellos que han dado resultado positivo o que son particularmente vulnerables a la infección”.

 

[1] Abogado UBA.

[2] C.F.C.P., Sala de Feria, autos “Miranda”, reg. 7/2020, causa nro. 41231/2018, rta. 7/3/2020, mayoría compuesta por jueces Hornos y Slokar.

[3] Puede profundizarse en: “Estándares internacionales para el uso de la prisión preventiva y su recepción en el nuevo Código Procesal Penal Federal (Ley 27.063)”. DPI Cuantico. Diario Penal 256/8, 14/02/20. En dpicuantico.com/2020/02/14/diario-penal-nro-265-14-02-2020.

[4] VI Recomendación del Sistema de Coordinación y Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias, “DERECHOS DE LAS MUJERES PRIVADAS DE LA LIBERTAD -GÉNERO EN CONTEXTOS DE ENCIERRO, de fecha 24/05/2016.

Leer más »

DOCTRINA DESTACADA Boletín Especial COVID -19 Nro. 217 – 06.04.2020

I.- RESEÑA INTRODUCTORIA

La autoridad soberana que le es consignada inexorablemente al Estado en relación con la “seguridad, resguardo, tutela y/o asistencia” de todas las personas que resultan ser sus administrados (en éste caso, los que habitan la Nación Argentina), conlleva un nivel de extrema prudencia en el paternal desempeño de su función. Siendo que la seguridad jurídica consagra un eficiente Estado de Derecho[1], también es el administrado quién debe guardar sujeción a ella por medio del cumplimiento de la normativa que contempla y regula las relaciones humanas. En efecto, y dado a que la sociedad basa su eje en la aplicación entrelazada de un conjunto de normas, si éstas no atentan la voluntad del Constituyente deben ser respetadas por todos aquellos sujetos (físicos, o de existencia ideal) que se consideren susceptibles, tanto de atribuirse derechos, como de contraer y cumplir obligaciones. De conformidad con el estudio que oportunamente hemos efectuado mediante otras publicaciones[2], en el presente trabajo reiteraremos el análisis tanto hacia la conducta del Estado, como del administrado ante la toma de medidas de emergencia sanitarias, tal como es el caso de la pandemia (“COVID-19”).

II.- LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL ESTADO

Tal como siempre se ha señalado, el Estado tiene a su cargo una variada cuantía de facultades y obligaciones que la administración de justicia se encargará oportunamente de revisar al momento de tener que valorar el reproche; sea éste por la arbitrariedad en la construcción y publicación del acto administrativo que lo torne ilegítimo, o bien ante un proceder -acción u omisión- que termine perjudicando el interés jurídico Constitucionalmente tutelado del administrado.

Sabido es que la función pública debe ejercerse con responsabilidad, y que el alcance del acto administrativo condiciona la vida del particular, siendo éste pasible de padecer graves perjuicios al momento de subordinarse a la voluntad de quién posee poderes exorbitantes. Mayor deber de diligencia se exige cuando se deben afrontar contextos extraordinarios. No obstante ello, y como no siempre el fin justifica los medios, la finalidad perseguida por el Estado ante una pandemia viral debe basarse en combatir su propagación. Bajo la presente línea argumentativa resultaría aceptable la toma de medidas que justifiquen el perjuicio causado, cuando su resultado evite un mal mayor (cfr. art. 1718, CCCN). En efecto, en éste último supuesto el Estado de Necesidad justifica la conducta de la administración pública que lesiona el interés del particular, porque de lo contrario el mal sería mayor hacia la sociedad debido a las consecuencias que surgirían de la inacción y su relación causal (cfr. arts. 1726 y 1727, CCCN).

Ahora bien, dentro de las obligaciones inherentes a la función pública, ante casos como el presente (COVID-19) entiendo que el factor de atribución –por más que se señale como directo y objetivo– debe mediar al menos una conducta basada en culpa grave. El fundamento de ello se debe a que una pandemia no resulta ser un hecho de naturaleza ordinario o cotidiano, donde el Funcionario Público guarde pleno conocimiento de lo acontecido y de lo que va a suceder. Si bien la pandemia por el coronavirus recientemente decretada por la Organización Mundial de la Salud obliga inexorablemente a que los Estados adopten las mayores medidas posibles tendientes a resguardar la salud y la vida de la población, lo cierto es que ante éste tipo de circunstancias se ha visto que hasta los países más avanzados en tecnología no pudieron dominar la dispersión del virus que en la actualidad mantiene en vilo al planeta. De allí entonces que no toda decisión apresurada es pasible de reproche y no todo perjuicio causado es susceptible de reparación, debido a que uno de los presupuestos para la configuración de responsabilidad civil no estaría dado al momento de analizarse el factor de atribución.

Si en cambio, la situación operaría de modo contrario cuando la inacción resulte gravosa. Es decir, cuando las circunstancias ponen de manifiesto diferentes evidencias de que determinados resultados van a ocurrir y se omitan la tomas las medidas que eviten o reduzcan las consecuencias de su producción. Una especie condicionalmente ineludible de “medida preventiva” –en principio, sin necesidad de injerencia y/o imposición judicial– cuyo sustento el Legislador lo ha previsto en el vigente ordenamiento jurídico (cfr. art. 1710, CCCN). Si existe el deber de evitar causar un daño, o de agravar sus consecuencias dañosas para el particular, porque no también para la administración pública cuya modalidad de implementación incluso se justifica por el propio –e imperativo– ejercicio de su función.

De manera tal que, ante casos como el presente, la administración pública debe arbitrar las máximas medidas tendientes a combatir el flagelo. Su misión es esa. Desplegar una conducta responsable que mediante el mayor deber de diligencia posible asista las necesidades de la población, más allá del contexto social, o de la autonomía normativa de cualquier Estado Provincial. Debería ser muy evidente el reproche -y de suma envergadura- llegado el caso de existir el deber de indemnizar, pues no se estaría hablando de la reparación del daño en términos personales, sino en general, situación ésta que resultaría imposible en materia económica. Si en cambio podría darse el supuesto de que determinada dependencia o establecimiento Estatal incurra en un proceder reprochable donde pueda acreditarse la culpa grave del responsable del lugar en perjuicio de determinada persona, siendo ésta una tarea que dependerá de las pruebas aportadas al proceso; valorándose lógicamente el contexto y las circunstancias del caso, pudiéndose apartar la jurisdicción que oportunamente intervenga de la aplicación del principio de la reparación plena (art. 1740, CCCN), y basarse en una indemnización por razones de equidad (art. 1742, del mismo cuerpo legal).

III.- LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA PERSONAL

Del mismo modo que se requiere la configuración de los presupuestos legales exigibles para la responsabilidad civil que acabamos de analizar, también lo es para el particular. Se necesita que acontezca un evento fáctico cuya relación causal genere consecuencias dañosas susceptibles de ser reparadas diferenciándose de la anterior responsabilidad en su factor de atribución. En efecto, y dado a que el sujeto particular debe extremar su conducta a las exigencias que el Estado le impone, (recuérdese que estamos frente a un contexto extraordinario), la simple desobediencia lo posiciona como persona pasible de sanción. Ejemplo de ello es la sanción impuesta por el reciente Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) de EMERGENCIA SANITARIA N° 260/2020, donde se advierte a la población que la violación a la cuarentena impuesta hacia quienes ingresan o retornan al país posterior a la reciente normativa de origen Presidencial incurrirán en el delito que contempla el Código Penal[3].

Difícilmente exista defensa en materia de responsabilidad si quién retorna al país no acata lo señalado en el DNU cuyo propósito tiende pura y exclusivamente a proteger a la sociedad. No se requiere para éste caso una culpa grave en la desatención de la norma, sino solo el haber incumplido una imposición legal, cualquiera sea su causa. Y si la justicia penal lo encuentra culpable, la justicia civil no puede desconocer la existencia del hecho principal, ni la autoría del imputado. Es decir, que el hecho ilícito ocurrió y que el sujeto es su autor; operando la “Prejudicialidad”, a cuyo oportuno análisis me remito[4].

Ahora bien, en lo que respecta al deber de reparar el daño causado, entiendo que se trata de una responsabilidad basada en un factor subjetivo de atribución, debiendo ser el sujeto damnificado quién pruebe las consecuencias lesivas originadas por el dañador. Quién busque la reparación del perjuicio debe acreditarlo; y así exista una condena penal por haber incumplido lo impuesto en el Decreto 260/2020 (la violación de la cuarentena) la posición de víctima no lo exime de acreditar la conducta del dañador a los fines de que el juez civil tome conocimiento de cual, o cuales son los rubros pasibles de indemnizar, pudiendo aplicarse en este caso, el principio de la reparación plena (art. 1740, CCCN). Va de suyo entonces que los extremos comprobados en sede penal –violación de la normativa– no reúnen necesariamente los requisitos para tener por probados la cuantía del daño, siendo que éste debe apoyarse en pruebas concretas en contra del entonces imputado. Es decir, la existencia de un nexo causal ininterrumpido entre la violación de la cuarentena, y las consecuencias jurídicas resarcibles.

En materia de responsabilidad civil, cabe precisar que el perjuicio causado (el daño) no debe ser hipotético o eventual, sino concreto. El damnificado debe acreditar las consecuencias dañosas y lo que estás generaron en su vida (llámese una alteración en su proyecto de vida, un detrimento espiritual, un menoscabo en su psiquis, o un perjuicio material, posicionado como un daño emergente, o una pérdida de chance en sus ganancias), a excepción de un lucro cesante, donde generalmente si existe relación de dependencia y no es una causa imputable al propio damnificado, en principio el empleador debe seguir afrontando el pago de su remuneración mensual. Asimismo también operan algunos supuestos de causales de justificación por parte del sujeto dañador, que a mi entender si hubo dolo en el incumplimiento de la normativa, no podría invocarlos (art. 1722, CCCN).

En cuanto a la reparación del daño –su cuantía–, he sabido resaltar oportunamente[5] que desde una perspectiva jurídica se entiende a la indemnización “como un resultado, efecto o repercusión del daño como lesión o detrimento a la persona, al patrimonio o un derecho de incidencia colectiva; cuyo objetivo es reestablecer a la víctima a la situación anterior al hecho dañoso, fundada en la noción de justicia”[6], su finalidad es resarcitoria. Al respecto, se señala que “la indemnización” tiene carácter patrimonial porque consiste en una obligación de dar (dinero o cosas), o de hacer (reparar el daño, publicar la sentencia condenatoria por daños a la intimidad, etc.). Se sostiene que es subsidiaria porque la víctima puede optar por la reparación en especie, aunque con los alcances que fija el artículo 1740. Se acota también que es accesoria porque su existencia depende de una obligación previa incumplida, sea que se sostenga que se trata de la misma obligación precedente o que esta modifique su objeto y se convierta en indemnización de los daños causados, tal como lo prevé el artículo 955 para la imposibilidad de cumplimiento contractual por causas imputables al deudor[7].

En síntesis, si al analizar los presupuestos legales exigibles para la configuración de la responsabilidad civil existen relación causal (art. 1726, CCCN), una conducta antijurídica (art. 1717, CCCN), un factor de atribución (arts. 1721 y 1724, CCCN), y un daño resarcible (arts. 1716 y 1737, CCCN), la reparación del perjuicio será insoslayable, quedando a criterio de la jurisdicción la cuantía del resarcimiento. Sin perjuicio de lo expuesto, ya sea por responsabilidad del Estado, o por la del particular, la delicada situación por la que atraviesa el País termina siendo mucho más grave, en virtud de acontecer supuestos donde se generan menoscabos patrimoniales, o extrapatrimoniales. No es lo mismo una acción de daños y perjuicios de naturaleza contractual o aquiliana basada en circunstancias ordinarias, (por ejemplo, las lesiones que se generan mediante un accidente de tránsito), que las consecuencias de una pandemia viral en plena incertidumbre de tratamiento y curación. En ésta última figura se encuentra en juego la constante libertad ambulatoria de la humanidad, la salud, la integridad personal e incluso “la vida” de quienes sin siquiera quisieron ser parte del contexto que motivó su contagio. De allí que la necesidad de obrar con suma prudencia y mayor diligencia posible hará que disminuya gradualmente el riesgo latente por el que atraviesa la sociedad y subsidiariamente el mundo en general.

[1] Cfr. GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La Responsabilidad del Estado en función de la Legislación vigente (leyes 26.994 y 26.944)”, ED, año 2017, Diciembre- IV (14.320-14.338); y GONZALEZ FREIRE, “Análisis crítico de la Ley de Responsabilidad Estatal – arts. 1764, 1765 y 1766 del CCCN”, elDial.com, DC249B, 05/02/2018, señalándose “la seguridad jurídica resulta ser el pilar fundamental de un eficiente Estado de Derecho, en virtud de la puesta en marcha de las garantías Constitucionales que protegen y sustentan el resguardo legal de sus administrados.

[2] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La valoración de la conducta hacia la configuración de la Responsabilidad Civil frente a la toma de medidas de Emergencia Nacional Sanitaria,  (“COVID-19, coronavirus”)”, elDial.com, cita DC29AD, de fecha 17/03/2020.

[3] CODIGO PENAL DE LA NACIÓN – Artículos 205 y 239.

[4] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La acción civil y la acción penal en materia de Responsabilidad. La prejudicialidad en el Código Civil y Comercial”, Revista Doctrina Judicial, Editorial LA LEY, 28/12/2016 (52); ídem, GONZALEZ FREIRE, “La prejudicialidad establecida en el nuevo Código unificado: análisis crítico hacia las excepciones que suspenden el dictado de la sentencia civil y su posterior revisión, Editorial EL DERECHO, Junio 2017–IV, (14.193, 14.213).

[5] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La reparación del daño como consecuencia de su producción en el Código Civil y Comercial”, elDial.com  cita DC23F9, de fecha 10/02/2017.

[6] Cfr. ALTERINI Atilio, AMEAL, Oscar, LOPEZ CABANA, Roberto, “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, 2da. edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Año 1998, págs. 260 y 732.

[7] LORENZETTI, Ricardo, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Año 2015, Tomo VIII, pág. 482/483.

 

Leer más »

DOCTRINA DESTACADA Boletín Especial COVID -19 Nro. 233 – 03.04.2020

Recientemente, y como consecuencia de la realidad mundial, se ha puesto de relieve un problema que existe desde hace tiempo -y en la mayoría de los casos fueron resueltos perjudicando a los consumidores y en incumplimiento de la ley-: la cancelación de pasajes aéreos.

Tanto empresas aéreas como muchas otras que se dedican a comercializar los pasajes han impuesto multas, penalidades, cobro de diferencias para reprogramar cuando los consumidores quieren cancelar su viaje.

Es cierto que sobre el tema convergen varias normas y circunstancias que permiten que las proveedoras “mareen” a sus clientes y en muchos casos a los abogados de estos.

Como el título del artículo lo indica, mi intención es señalar un camino que permite al consumidor revocar la operación sin costo alguno y lo que es más importante sin debate un examen de la razón o motivo por el cual se cancela la operación.

Para comenzar este camino voy a adelantar que, en lo respecta a la compra de pasajes aéreos, existe claramente -sin posibilidad de dudas “bien intencionadas” al respecto- relación de consumo entre los consumidores y las plataformas electrónicas que comercializan pasajes aéreos y las propias aerolíneas. Hacia el final de este trabajo dedicaré unas líneas a los insostenibles argumentos que estas utilizan para eximirse de responsabilidad.

Sentado ello, es necesario tener en cuenta lo siguiente: el rubro turismo, en particular la compra de pasajes aéreos ha migrado casi en su totalidad al formato on line y del pequeño porcentaje que no lo compra por internet, la mayoría lo hace telefónicamente. Es decir que prácticamente nadie concurre personalmente a las oficinas de la empresa aéreas o de sus vendedoras -agencias de viaje- para realizar esta operación, especialmente cuando son viajes “programados” con cierta anticipación.

Durante el año 2019 el rubro “pasajes y turismo” fue el más popular en las compras on line de la Argentina, superando a los espectáculos, telefonía entre otros. En esta categoría, en nuestro país y de forma on line se facturaron 87.069 millones de pesos, un 44% más que el año anterior. Este crecimiento es sostenido desde 2014[1].

Este contexto “comercial” permite que la idea a desarrollar en este breve artículo comprenda a la mayoría de las compras de pasajes aéreos y también -con menor dificultad- a otros productos turísticos adquiridos por iguales medios.

¿Por qué focalizar nuestra atención en el modo en que se adquiere el pasaje aéreo? La respuesta rápida es: los consumidores on line reciben tutela adicional para compensar la mayor desigualdad que se presenta entre los proveedores y los consumidores en el contexto on line, respecto de los proveedores y consumidores en el sistema tradicional (para profundizar este concepto, véase [2]).

Parte de esa tutela especial, es el derecho a revocar o de arrepentimiento, que comprende todas las operaciones celebrada fuera de los establecimientos comerciales (art.1104 Código Civil y Comercial[3]) y aquellos celebrados a distancia -como internet o por teléfono- (art. 1105 Código Civil y Comercial [4]) y por el cual tenemos la posibilidad revocar la operación realizada sin que sea afectado nuestro patrimonio, es decir sin perder ninguna suma de dinero.

También la doctrina lo apunta como “Derecho al período de reflexión”. Este derecho es una de las adaptaciones más importantes en favor del consumidor electrónico, pues a diferencia de un consumidor tradicional, puede revocar la compra realizada sin ningún tipo de causa o motivo. Por esta razón no deberá dar explicaciones al proveedor por el ejercicio de este derecho.

El período legal “de reflexión” en el que consumidor puede ejercer este derecho es de 10 días siempre que el proveedor hubiera informado “debidamente” este derecho al consumidor. Si el proveedor no informa este derecho, el consumidor no tendrá límite en el tiempo para revocar la compra. Es decir que en este supuesto no tiene plazo para ejercer su derecho.

Para el caso en trato, las aerolíneas y las plataformas de venta de pasajes no informan en absoluto sobre este derecho, sosteniendo la imposibilidad de cancelar los pasajes adquiridos (pues sostienen falsamente que no están comprendidas dentro de las normas consumeriles) o lo informan perdido en la “letra chica” de las condiciones comerciales incorporadas a la web y nunca enviadas al consumidor.

Cuando la norma -art. 1110 del Código Civil y Comercial- indica que este derecho debe ser informado debidamente significa que debe ser informado como se establece en la Res 908/98 art. 4 de la Secretaría de Comercio y en la Res. 104/2005 Secretaría de Coordinación Técnica  en su art. 2 inc. d., es decir por escrito con letra negrita del doble de tamaño que la utilizada en el cuerpo del documento que se le envía al consumidor, es decir en el voucher del pasaje adquirido. Por lo que rápidamente el lector se dará cuenta que la revocación de la compra de pasajes aéreos estará disponible para los consumidores en prácticamente todos los casos sin importar el tiempo transcurrido desde la compra del pasaje.

La revocación deberá ser notificada al proveedor de forma escrita, por medio electrónico o bien con la devolución de la cosa y en caso de que esta produzca gastos serán a cargo del proveedor. Este derecho y sus excepciones están consagrados en el los arts. 1110 a 1116 del C.C.C. y en el art. 34 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Sin embargo como he señalado a lo largo del presente, las aerolíneas y las plataformas de comercialización de pasajes no tardarán es desplegar su mejor engaño para eludir las obligaciones que tienen ante los consumidores: invocar el art. 64 de la Ley de Defensa del Consumidor que establece lo siguiente: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internaciones y, supletoriamente, la presente ley.“, pese a su cuestionada vigencia [5], hoy esta norma se encuentra vigente.

Sin embargo, su simple invocación no exime a las empresas aquí cuestionadas de las responsabilidades y deberes que tienen frente a los consumidores en el marco del sistema legal para la defensa del consumidor[6], en efecto dicho sistema regula todo lo que no esté regulado en el Código Aeronáutico y los tratados internacionales, tal como es el caso de la venta de pasajes aéreos.

Incluso para cuestiones reguladas por las normas aeronáuticas, pero que que otorgan menor protección para los consumidores que el sistema legal para la defensa del consumidor, se deberá hacer una interpretación armónica con la garantía constitucional del art. 42 y el rango constitucional de los Tratados de aplicación y tener es especial consideración que desde la sanción del Código Civil y Comercial, ninguna norma particular puede dar menos protección a los consumidores que la prevista en dicho código [7]. Como se podrá observar no debería ser tan sencillo para las empresas del rubro desligarse de la responsabilidad que les compete.

Para el caso de las plataformas electrónicas vendedoras de pasajes -agencias de viaje-, rige en su totalidad lo dispuesto en el sistema legal para la defensa del consumidor y deben responder ante estos reclamos dado que son solidariamente responsables ante los consumidores [8] y no es admisible -ni legal- que intenten derivar al consumidor para que realice su reclamo ante la aerolínea[9].

Muchos fallos -varios recientes- y buena parte de la doctrina[10] sostienen la aplicación del sistema legal para la defensa del consumidor para resolver los conflictos que se suscitan entre consumidores y las  aerolíneas o agencias, algunos de los fallos son: “Agromayor, Denise y otro c/ American Airlanes inc y otro s/ Incumplimiento de contrato” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III del 19/03/19 (donde además se tuvo en cuenta el modo electrónico de contratación), “Di Tella, B. M. c/ Latam Airlanes Group S.A. y/o Lan Airlanes S.A. s/ Abreviado” de la Cámara de Apelaciones 7ma Civil y Comercial de la Pcia de Córdoba, del 22/04/2019 (donde además se aplicó una sanción de daño punitivo), “Fortunato, José C c/ American Airlanes y otro s/ Perdida- Daño de equipaje” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3, del 4/12/2012, “Mentini Federico S. y otro c/ Iberia Líneas Aéreas S.A. y otro s/ Ordinario” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, del 12/06/18 y “Sequeira Wolf, Germán Ariel x/ United Airlines Inc s/ Sumarisimo, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, del 27/08/2018, entre muchos otros.

Sentado ello, queda examinar cuales son las consecuencias legales desde el punto de vista de la defensa del consumidor que conlleva negar el derecho a revocar manifestado ante las aerolíneas y/o las plataformas electrónicas de venta de pasajes aéreos.

La primera violación a dicho sistema es la de no cumplir con el deber de informar debidamente el derecho en trato, es decir hay una violación al deber de informar a los consumidores, agravado por tratarse de una deber de información específico (análogo al previsto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor para los productos financieros).

Si ante la petición, alguna de las proveedoras desconoce dicho derecho o bien no responde a la sanción del art. 1111 in fine, es decir la “no caducidad” del derecho a revocar para el consumidor -ante el incumplimiento de informar debidamente- señalado en el párrafo precedente, esta “negación” de su derecho o incluso de su carácter de consumidor, será la segunda violación y encuadrará plenamente en una lesión al trato digno del consumidor.[11]

Tal circunstancia instala la pertinencia de juzgar la conducta de las proveedoras en los términos del art. 1725 [12]del Código Civil y Comercial, toda vez que las proveedoras conocen perfectamente -o debieran conocer- su responsabilidad ante los consumidores, pero aprovechando la ignorancia y el complejo laberinto reseñado en este artículo les niegan sus derechos lo que con meridiana claridad constituye la figura del “dolo” indicada en el último párrafo del art. 1724[13] del Código Civil y Comercial (véase fallos relacionados[14]).

Y finalmente, ante tan calamitoso panorama -violación del deber de información y lesión a la dignidad del consumidor, de forma dolosa, no habrá una mejor solución judicial que aquella que aplique un daño punitivo [15] ejemplar, de forma tal no vuelvan a repetirse estas situaciones en el futuro.

 

 

 

[1] Fuente: Estudio Anual de Comercio Electrónico 2019, publicado por la CACE -Cámara Argentina del Comercio Electrónico- en marzo de 2020.  www.cace.org.ar

[2]E-Consumers Argentinos: ¿Cuáles son sus Derechos?” Juan Agustín Brusa, Diario Consumidores y Usuarios -DPI- Nro. 122 del 27-06-2017.

[3] Art. 1104 del Código Civil y Comercial “Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.”

[4] Art. 1105 del Código Civil y Comercial “Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.”

[5] El art. 63 de ley 24.240 fue derogado en oportunidad de su reforma del año 2008- ley 26.361, art. 32-  pero este, tristemente, fue observado por art. 1º del decreto 565/2008.

[6] Es el conjunto de normas que establecen los derechos de los consumidores y permiten ejercer su defensa, que van desde la Constitución Nacional en su art. 42, hasta las normas administrativas dictadas, en este sentido, por los entes reguladores, pasando por el Código Civil y Comercial entre otras normas. Tema explicado en detalle por el Dr. Fernando E. Shina en su obra “Sistema Legal Para la Defensa del Consumidor“, 2016, Ed. Astrea.

[7] En este sentido ver el acertado examen que se realiza en considerando 5 del fallo “SITTNER, NELIDA ELIDA c/ LA MERIDIONAL COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. s/ORDINARIO”  EXPEDIENTE CIV N° 15767/2018, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F del 5 de marzo de 2020.

[8] art.40 de la ley 24.240 “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación de servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca a la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

[9] Por ejemplo el fallo “Marta, Roberto G y otro c/ Longueira & Longueira S.A. s/Ordinario” de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, del 4/06/2015 se hizo responsable a la agencia de viajes, vendedora de los pasajes aéreos.

[10] Por citar algunos artículos complementarios “Contrato de Transporte Aéreo de Pasajeros. Aplicabilidad normativa del Consumidor“, de Nidia Solignac, elDial DC2953 del 12/04/19 y “El Derecho a la Información del Pasajero del Transporte Aerocomercial” de Flavio Lowenrosen, elDial DC14AA, del 11/05/2010.

[11] Recomiendo la lectura del artículo “Trato digno del consumidor. Alcances. Aspectos Prácticos. Reflexiones sobre su uso en la jurisprudencia” de Juan Agustín Brusa, elDial DC2754 del 5 de marzo de 2019, donde hago un examen jurisprudencial en donde se consideró la lesión al trato digno del consumidor -como consecuencia de un reclamo relacionado con el bien o servicio- al momento de aplicar una sanción de daño punitivo.

[12] El art. 1725 del Código Civil y Comercial establece que “Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias...”

[13] El art. 1724 en su última parte establece que “…El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.”

[14] Fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, donde se llevó a cabo la valoración de la conducta señalada: “Minniti, Oscar V. c/ Thriocar S.A., del 15/10/1999; “Grismondi, Adriana y otro c/ Ascot Viajes S.A. del 17/12/99 y Mentini Federico S y otro c/ Iberia Líneas Aéreas S.A. y otro s/Ordinario del 12/06/18.

[15] Recomiendo la lectura del artículo doctrinario “El daño punitivo diez años después: señales de un futuro mejor y la posibilidad de su aplicación de oficio” por Juan Agustín Brusa, elDial DC258A, 8/03/2018 en donde realizo un detallado examen del instituto, de la jurisprudencia que lo ha receptado positivamente y de pautas para una petición exitosa.

Leer más »

DOCTRINA DESTACADA Boletín Especial COVID -19 Nro. 240 – 02.04.2020

  1. Su incidencia en las relaciones laborales.

En el marco de la actual emergencia sanitaria establecida por la ley 27.541 junto con la declaración de Pandemia Mundial de la Organización Mundial de la Salud (OMS) el desarrollo de actividades laborales en el país ha sufrido profundas modificaciones de la mano de su legislación dictada en forma algo errática.

A modo anecdótico, pero a la vez ilustrativo del momento que nos encontramos viviendo debo aclarar que este artículo se redactó con un contenido, se envió para su publicación y posteriormente hubo que reformularlo íntegramente en virtud del profundo cambio normativo ocurrido en tan solo un día, que había vuelto su anterior redacción obsoleta.

Mas allá de las actividades que se encuentran naturalmente interrumpidas por el aislamiento social, preventivo y obligatorio es necesario señalar que el mencionado aislamiento no implica la eximición de prestar tareas para las personas y/o actividades que puedan desarrollarse en forma remota.

Por el contrario, se encuentra en desarrollo un proceso que sin duda implicará un rotundo cambio en la forma de desarrollar las relaciones laborales.

Algunos aspectos que ya se han modificado deben ser analizados a la brevedad y serán objeto de comentario al finalizar el breve análisis de la normativa dictada al momento.

  1. Actual marco normativo (al 1/04/2020).

El análisis íntegro de la normativa dictada recientemente al respecto es el siguiente:

  • El decreto 260/2020 estableció el aislamiento obligatorio para los siguientes grupos de personas:
    1. Quienes revistan la condición de “casos sospechosos”.
    2. Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19.
    3. Los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los apartados a) y b) precedentes.
    4. Quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”.
  • Posteriormente la resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y seguridad de la Nación dispuso la eximición de concurrir a su lugar de trabajo a las siguientes personas:
    1. Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.
    2. Trabajadoras embarazadas
    3. Trabajadores incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional, a saber:
      1. Enfermedades respiratorias crónicas: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.
      2. Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas.

4. Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

  • En este orden de ideas se dictó la resolución SRT 21/2020 que estableció en el marco de la emergencia sanitaria objeto de análisis la obligación del empleador de denunciar una nómina de los empleados que presten tareas en forma remota con el siguiente detalle de datos: (i) Apellido, Nombre y C.U.I.L.; (ii) Domicilio donde se desempeñara la tarea y frecuencia de la misma (cantidad de días y horas por semana).

El domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los efectos de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo. Es decir, a los fines de determinar si un accidente es de trabajo o no.  Se descarta la posibilidad de accidentes in itinere.

  • A continuación, el decreto 297/2020 dispuso el aislamiento social, preventivo, obligatorio estableciendo el deber de las personas de permanecer en sus hogares desde las cero horas del 20 de marzo de 2020 hasta el 31 de marzo inclusive. Dicho plazo fue posteriormente extendido en idénticos términos hasta el 12/04/2020 por el decreto 325/2020. Ello con las excepciones previstas en el primero, de determinados grupos de personas que por su actividad se consideran esenciales y deben continuar funcionando en forma presencial conforme el siguiente detalle:
    1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.
    2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
    3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes.
    4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino y personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos.
    5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.
    6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.
    7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.
    8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.
    9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.
    10. Personal afectado a obra pública.
    11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.
    12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios.
    13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.
    14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.
    15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
    16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.
    17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.
    18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.
    19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
    20. Servicios de lavandería.
    21. Servicios postales y de distribución de paquetería.
    22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
    23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.
    24. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.
  • Posteriormente, se dictó la resolución 219/2020 del MTEySS que específicamente con respecto a la obligación de prestar tareas y el régimen remuneratorio estableció:
    1. Que no obstante el aislamiento dispuesto por Decreto 297/2020 cuando las tareas del empleado u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada. Quienes efectivamente acuerden este modo de realización percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrían carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
    2. Que los trabajadores mencionados en el artículo 6 del decreto 297/2020 serán considerados “personal esencial”.
  • La reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador en los términos del art. 66 LCT. Las horas suplementarias que resulten de cumplimiento necesario para estos fines, tendrán una reducción del 95% de la alícuota prevista en el artículo 19 de la Ley N° 27.451 que se destine al Sistema Integrado Previsional Argentino.
  • La necesidad de contratación de personal mientras dure la vigencia del “aislamiento social preventivo y obligatorio”, deberá ser considerada extraordinaria y transitoria en los términos del artículo 99 de la LCT y los salarios de los trabajadores contratados por este período bajo esta modalidad tendrán una reducción del 95% de la alícuota prevista en el artículo 19 de la Ley N° 27.451 que se destine al Sistema Integrado Previsional Argentino.
  • Los empleadores deberán proveer al personal que deba continuar prestando tareas de una certificación para ser exhibida en caso de ser requerida por parte de controles policiales, en la que conste nombre, número de teléfono y demás datos que permitan una adecuada identificación de la empresa; nombre, número de documento y domicilio del trabajador, su calificación como personal esencial y domicilio del lugar de trabajo.
  • Increíblemente y si ningún tipo de justificación el 1/04/2020 se publicó en el Boletín oficial la resolución MTEySS Nro. 279/2020 que deroga expresamente la anterior Nro. 219/2020 y la reemplaza por el texto de la norma ahora dictada que en lo sustancial mantiene el texto de la anterior con la supresión de la totalidad de los beneficios otorgados a los empleadores, los que han sido resaltados en negrita y subrayados en el párrafo anterior.

En adición a ello prevé expresamente que el plazo durante el cual se extienda el aislamiento social, preventivo y obligatorio no podrá ser considerado como período vacacional o compensado con dicho período ni con ninguna otra licencia paga,

  • En línea con la mayoría de la legislación dictada, el mismo Ministerio, a través de la resolución 233/2020 amplió la nómina de las actividades esenciales incluyendo en el listado ya señalado a los trabajadores y trabajadoras de edificios, que no se encuentren incluidos en los artículos 1º y 2º de la Resolución MTEySS Nº 207/2020, es decir, que no sean personas mayores de sesenta años, embarazadas o formen parte de los grupos denominados de riesgo para la exposición al COVID – 19.

Asimismo, impuso entre las obligaciones de los empleadores establecer cronogramas de prestación de servicios reducidos a los estrictamente necesarios y otorgar los elementos idóneos de limpieza, cuidado, seguridad y prevención, con el objetivo de disminuir el nivel de exposición de estos trabajadores.

  • Finalmente (si bien no es la última norma en orden cronológico en ser dictada) mediante edición especial del Boletín Oficial del 31/03/2020 se publicó el decreto 329/2020 que expresamente prohíbe las suspensiones y los despidos sin causa o con causa fundada en falta o disminución de trabajo o fuerza mayor en el período comprendido entre la fecha de su publicación y el 31/05/2020 (sesenta días corridos desde su publicación).

En similar sentido expresamente refiere que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en dicho decreto, “no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.”

  1. Conclusiones y sugerencias.

La normativa dictada, fundamentalmente orientada a afrontar la crisis actual producirá profundos cambios a futuro en el desarrollo de las relaciones laborales.

Es necesario resaltar con especial énfasis que esta crisis y las licencias o deberes que impone no eximen de la prestación de tareas a los trabajadores que puedan realizarlas. Esto se encuentra vinculado con una esencial cuestión relacionada con el desarrollo de la economía nacional, el mantenimiento de las fuentes de trabajo y principalmente el mantenimiento de estructuras básicas necesarias para afrontar esta crisis.

Las medidas dictadas por el Gobierno en lo que aquí interesa y el específico marco laboral se dirigen a:

  • Promover de todas las formas posibles el trabajo a distancia.
  • Notificar debidamente a la ART de esta circunstancia a los fines de encontrarse debidamente cubierto.
  • Remunerar a los empleados ya sea que puedan o no cumplir con sus tareas con motivo de esta pandemia.
  • Las modificaciones que deban realizarse en actividades esenciales (vinculadas principalmente a la jornada) no serán consideradas ejercicio abusivo de las facultades propias del empleador (al menos mientras dure esta situación puntual)
  • Las personas que deban ser contratadas en virtud de necesidades puntuales vinculadas a esta situación podrán ser contratadas bajo la modalidad de contrato a plazo fijo o contrato de trabajo eventual con aval de la normativa dictada.

Como se adelantó al comienzo, el desarrollo de las relaciones laborales, al menos la del sector privado que son objeto de este análisis, se encuentran sufriendo profundos cambios.

La normativa laboral dictada en un principio con la finalidad de estimular las relaciones a distancia y aliviar la carga monetaria de los empleadores ha sufrido un drástico giro hacia modalidades exclusivamente protectoras del sector de los trabajadores.

Su seguimiento resultará esencial a los fines de conocer las diferentes formas que se vayan habilitando para su desarrollo en las actuales condiciones y las medidas adoptadas por el Gobierno a los fines de paliar los efectos negativos de la crisis.

Seguramente deberá ser objeto de un análisis ulterior la utilización que de todas estas herramientas se vaya realizando.

 

 

Leer más »