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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario DPI Suplemento Derecho y Tecnologías Nro 54 – 20.12.2019

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La aparición y el desarrollo de numerosas herramientas tecnológicas de información y comunicación (TICs) han establecido la inminente necesidad de repensar y restructurar la forma en la que se ejerce la función pública, no solo por la relación existente entre Administración Pública y ciudadano sino, más aún, por el modo en el que se trabaja puertas adentro.

En este sentido, podríamos decir que la implementación de una política pública trae consigo un exhaustivo trabajo previo que, indudablemente, comprende una utilización significativa de recursos públicos. Toda decisión estatal encuentra su origen en una necesidad pública planteada por la misma sociedad, debiendo realizarse un importante trabajo previo para el correcto desarrollo y ejecución de la misma, que suele caracterizarse por un largo y tedioso procedimiento que, lejos de reflejar la magnitud del mismo, pone en evidencia la ineficiente labor administrativa.

Similar situación ocurre en el ámbito de las compras y contrataciones públicas, donde tanto a la Administración como a los proveedores de bienes y los prestadores de servicios, se les exigía atravesar un procedimiento minado de formalidades innecesarias y excesivo papeleo, a los fines de satisfacer una necesidad publica y en resguardo del interés público.

Sin ánimo de ahondar en una exhaustiva descripción de los modos y formas en que la Administración lleva a cabo sus funciones, es evidente que un rasgo característico de aquella es la ejecución de procedimientos: de desarrollo, de implementación, de evaluación, de ejecución, de elaboración, y la lista continúa.

Es por demás cierto, y hasta irrefutable, que todo procedimiento implica una sucesión de actos determinados a los fines de arribar a cierto resultado, en base a propósitos previamente establecidos, y dentro de límites normativamente impuestos[2].

Tambien es cierto que todo procedimiento administrativo, como materialización del ejercicio de la función pública, debe estar orientado a facilitar la relación entre la Administración Pública y el ciudadano, siempre resguardando y priorizando el interés público comprometido.

Para ello, a nivel nacional, se ha sabido aprovechar los avances tecnológicos del siglo XXI, y se ha restructurado la forma de relacionarse con los ciudadanos, estableciendo nuevos canales de interacción.

Fue a partir del ‘Plan Integral de Modernización’[3], iniciado en 2016 en el ámbito nacional, que se ha puesto en práctica un nuevo modelo de Estado, con foco en la desburocratización, la agilización y la simplificación que hoy permiten las tecnologías de información y comunicación (TICs). Este plan tuvo especial vinculación con el paradigma de gobierno abierto[4] que tiene como principal objetivo la formación de administraciones más eficientes, teniendo como ejes la transparencia, la rendición de cuentas, la participación ciudadana y la innovación y la tecnología.[5]

En el marco de la nueva política reformadora, se crearon el Escritorio Unico (EU), el Generador Electrónico de Documentos Oficiales (GEDO), el Expediente Electrónico (EE), las Comunicaciones Oficiales (CCOO), el Registro/Legajo Multipropósito (RLM), el Porta Firma (PF), el Sistema Integrado de Archivo (ARCH), la Locación de Obras y Servicios (LOYS), los Trámites a Distancia (TAD), el Legajo Único Electrónico (LUE), el Gestor Único de Proveedores (GUP), el Registro Integral de Destinatarios (RID), el Gestor de Asistencias y Transferencias (GAT), el Gestor Único de Constructores de la Obra Pública (GUCOP), el Repositorio Único de Documentos Oficiales (RUDO), la Interoperabilidad (IOP), el Expediente Digital Judicial (EDJ), el Registro de la Propiedad del Inmueble (RPI), la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE), las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), el GDE Mobile y los Formularios Controlados (FFCC-Dynform).

Por lo tanto, mediante la modernización del aparato estatal, la transformación de una Administración Pública obsoleta, a una Administración Pública digital (y, en algún futuro cercano, inteligente), se buscó dotar de algunas herramientas electrónicas a la actividad de la Administración, a los fines de desburocratizar, agilizar y simplificar la función pública. Luego, habiendo tenido gran éxito con aquello, se procedió a revisar la carga documental que se le exige al ciudadano al momento de realizar trámites ante la Administración, por lo que, en un segundo estadio, se buscó que la Administración se nutriera de todas las herramientas normativas necesarias para derribar las barreras de la burocracia que atentan contra la simplificación de procedimientos.

Sin embargo, mientras se continúan gestando y creando procedimientos que permiten mejorar la relación existente entre el aparato estatal y la sociedad, y pese a haberse desarrollado e implementado numerosos modulos que han facilitado la labor administrativa interna, continúa siendo una prioridad y necesidad el desarrollo de sistemas digitales e inteligentes que nos despoje de toda burocracia administrativa, y nos convierta en innovadores públicos al servicio de la sociedad.

Hasta hace algunos años, una de las principales problemáticas fue la utilización injustificada y excesiva de papel, producto de una arraigada y falsa seguridad que entiende al documento en soporte papel como sinónimo de documento válido. Por eso, uno de los cambios más relevantes vino de la mano de la Gestión Documental Electrónica (GDE)[6], permitiendo gestionar y almacenar digitalmente documentos oficiales electrónicos. Fue así que se ordenó la despapelización en toda la Administración Pública Nacional para agosto de 2018, y en todo el Sector Público Nacional, para enero de 2019[7].

No obstante, la mayoría de los organismos públicos continúan generando documentos en soporte papel, representando una doble afectación de los recursos públicos, en tanto no solo utilizan papel, sino que además deben mantener operativos sistemas que les permitan gestionar, almacenar y digitalizar aquellos documentos.

Frente a similar situación nos encontramos al utilizar los modulos de Expediente Electronico (EE) y Generador Electrónico de Documentos Oficiales (GEDO). Sin duda alguna, fueron módulos que permitieron ejecutar gran parte del proyecto de modernización, pero aquella amplitud es la misma que se reflejó en su posibilidad de uso, en tanto hasta el momento no se desarrollaron modelos únicos de comunicaciones, informes, providencias, y demás. Pese a haber sido de gran aporte, y significando una transformación trascendental en materia de generación de documentos, esto dificulta ampliamente la labor diaria: al no existir un formato único, cada repartición -y más aún, cada usuario- hace “libre” uso de los módulos, pudiendo plasmar lo que considere necesario. Cuando esta información llega al destinatario, es aquel quien debe identificar e interpretar lo que se le quiso transmitir. Esta interpretación puede ser muy breve, o muy extensa. Por ejemplo, en el área de compras de los diferentes organismos públicos, se analizan diversas situaciones: ¿Quién envía la comunicación? ¿Tiene competencia para hacerlo? ¿Qué se está pidiendo exactamente? ¿Se encuentra vigente alguna contratación que contemple aquello? ¿Está pidiendo que se amplíe una contratación vigente? ¿Qué se prorrogue? ¿Qué se continúe? ¿En qué estado está? ¿Cuántas unidades quedan? ¿Cuántos meses nos quedan? Y las preguntas continúan.

Nosotros más que nadie debemos comprender que el hecho que sea un documento digital no significa que no forme parte del enorme volumen de información pública, por lo que debemos ser conscientes de cada documento que firmamos y qué utilidad decidimos otorgarle pues, de lo contrario, no solo haríamos un mal uso de la tecnología, sino que, además, nos convertiríamos en generadores constantes de documentos oficiales.

Atento a lo expuesto, podríamos preguntar ¿Cuánto más podríamos hacer con sistemas diseñados específicamente para agilizar y simplificar la gestión pública interna? La respuesta es simple: podríamos hacer mucho más, y mucho mejor.

Es por ello que a nosotros, los jóvenes servidores públicos, nos corresponde la desafiante tarea de despojar a la Administración Publica de todo procedimiento obsoleto que dificulte el adecuado ejercicio de la función pública, que amplíe la brecha de relación de cooperación que debe existir entre la Administración y los ciudadanos, y que no garanticen los nuevos principios del procedimiento administrativo, como lo son el de transparencia, el de buena administración, el de procedimiento administrativo adecuado, y el de informatización. Para eso, debemos permitirnos romper viejas estructuras y arraigados procedimientos, para repensar, restructurar e innovar sobre nuevas prácticas que nos permitan construir una Administración Pública más moderna, acorde a las exigencias y necesidades de la sociedad del siglo XXI.

[1] Abogada, Universidad de Buenos Aires.

[2] BALBÍN, C.F. ha dicho que “El procedimiento administrativo es el conjunto de principios y reglas que sigue el Poder Ejecutivo, por medio de actos preparatorios y actuaciones materiales —de modo ordenado y concatenado—, con el objeto de expresar su voluntad y decisiones”

[3] Decreto 434/16.

[4] La OCDE define el gobierno abierto como “una cultura de gobernanza centrada en el ciudadano que utiliza herramientas, políticas y prácticas innovadoras y sostenibles para promover la transparencia, la capacidad de respuesta y la rendició de cuentas del gobierno con el fin de fomentar la participacion de las partes interesadas soportando la democracia y el crecimiento inclusivo”

[5] P. Clusellas, E. Martelli y M. J. Martelo. Un gobierno inteligente: el cambio de la Administración Publica de la Nación Argentina 2016-2019.

[6] Decreto 561/16.

[7] Decreto 733/18.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario DPI Suplemento Tribunales Fiscales Nro 06 – 19.12.2019

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“La obra maestra de la injusticia es parecer justo sin serlo”

PLATÓN

Corresponde recordar que  el  Tribunal Fiscal de la Nación ejerce funciones jurisdiccionales, y al igual que el fuero contencioso administrativo federal, las mismas resultan sustantiva o materialmente judiciales –por eso es correcto afirmar que posee funciones jurisdiccionales-judiciales-, en tanto es un órgano (TRIBUNAL) de justicia (en el caso tributaria), imparcial e independiente de la administración activa , y resulta la única magistratura del país especializado en la materia tributaria (impositiva y aduanera), por lo que debe gozar de al menos idénticas facultades que las que ostentan por definición cualquier tribunal de  justicia, en tanto todas las judicaturas tienen el insoslayable deber de adoptar decisiones justas basadas en el cabal respeto a las garantías del debido proceso adjetivo y de la doble instancia plena establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y participan de igual modo en la sublime misión de impartir justicia, la que se materializa a través del dictado de SENTENCIAS, que es una función propia e indelegable de un tribunal de JUSTICIA, y no de un tribunal administrativo, quien pone fin al proceso mediante el dictado de “resoluciones”.

Bajo tales premisas, y al igual que la US Tax Court –que es la fuente principal que ha tenido en cuenta el legislador al sancionar la ley 15.265, que lo creó- “ejercita una porción del poder judicial con exclusión de cualquier otra función y de modo similar al ejercicio de los tribunales federales” de EE.UU, por lo que está dotado de un “exclusivo rol judicial”, con “independencia de los poderes legislativo y ejecutivo”, de acuerdo a la sentencia dictada en 1991 por la propia Corte Suprema de Justicia de ese país en el célebre caso “Freytag v. Commissioner”, que resulta plenamente aplicable al supuesto local.

En efecto, el indiscutible y palmario carácter de Tribunal de JUSTICIA independiente e imparcial del referido  Tribunal Fiscal no sólo surge de la recta interpretación de la Constitución Nacional,  de su ley de creación y de la definitoria  jurisprudencia extranjera supra mencionada, sino que también viene exigido por lo expresamente establecido en el artículo 8ª de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) -aprobado por ley 23.054- y el artículo X del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT de 1994), aprobado por Argentina mediante ley 24.425.

No obstante, tanto el artículo 185 de la ley 11.683 (Procedimiento Tributario) como el artículo 1164 de la ley 22.415 (Código Aduanero) disponen expresamente que  “La sentencia -se refieren a la dictada por el Tribunal Fiscal- no podrá contener pronunciamiento respecto de la falta de validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones, a no ser que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubiere declarado la inconstitucionalidad de las mismas, en cuyo caso podrá seguirse la interpretación efectuada por ese tribunal.”

Más allá de la meridiana claridad de la normativa referenciada, nunca debe perderse de vista que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia  en todos los niveles -condición que indudablemente reviste el Tribunal Fiscal de la Nación- están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[2].

Asimismo, en el sistema de la Unión Europea es posible encontrar nociones similares a la del control de convencionalidad interamericano. De este modo, doctrinas como la de “supremacía” o del “efecto directo” otorgan a los jueces nacionales el poder de revisar la validez legal de las normas domésticas de conformidad con aquellas provenientes del Consejo de Europa[3], lo que ha llevado a algunos a aseverar que tal sería el equivalente al caso interamericano[4]; pese a que  las características del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no son comparables a las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues el símil de este Tribunal en Europea sería la Corte Europea de Derechos Humanos.

Siendo ello así, si el intérprete u operador nacional –que en el caso sería el Tribunal Fiscal de la Nación en tanto es un órgano (TRIBUNAL) vinculado a la administración de justicia- debe, por imperio de la jurisprudencia supra citada, ejercer siempre el control de convencionalidad, va de suyo que también debe realizar un adecuado control de constitucionalidad, atento la íntima e indisoluble interrelación que existe entre ambos[5].

En tal sentido, la convivencia de dos subsistemas con igual condición jerárquica impone la integración incluyente como criterio de interpretación, por lo que la necesaria consecuencia de su aplicación permite concluir que toda norma interna que lesione las garantías del Pacto debe quedar inoperante.

Por lo tanto, las normas que impiden el control de constitucionalidad por parte del Tribunal Fiscal de la Nación han devenido derogadas por la Convención Americana de Derechos Humanos, habida cuenta de su jerarquía supralegal[6], derogación reafirmada por la reforma constitucional de 1994, que asignó jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos –nominados en su artículo 75, inciso 22, segundo párrafo, con más los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos que el Congreso apruebe con ulterioridad, bien que éstos en las condiciones de su tercer párrafo–[7].

Finalmente y en este orden de ideas, cabe concluir que “en supuestos donde se encuentra en juego la interpretación de una norma procesal, es aplicable el principio con arreglo al cual las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que la informan, de la manera que mejor se compadezcan y armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías constitucionales, en tanto con ello no se fuerce indebidamente la letra o el espíritu del precepto que rige el caso[8] … incluso, que en casos no expresamente contemplados, ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulte aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas[9], extremo que autoriza, sin más, a concluir en que el Tribunal Fiscal de la Nación se puede pronunciar sobre la cuestiones constitucionales que pudieran ser introducidas ante su sede.

De otro modo,  el hecho de negar a dicho Tribunal la plena facultad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes cuando la norma impugnada claramente resulta contraria a la Ley Fundamental, constituiría una limitación directa al modo en que sus integrantes desempeñan su tarea, y a su independencia (de criterio) misma, lo que no se ajusta al orden jurídico imperante, pues ante tales supuestos igualmente deberían aplicarla, aun a sabiendas de reputarla inconstitucional, por lo que la restricción legal reduce  su misión a un “art pour l’art” poco edificante y escasamente compatible con un estado constitucional de derecho, minimizando claramente las funciones que la sociedad les ha confiado a aquellos ciudadanos que se encuentran a cargo de la administración de justicia, en todos sus niveles.

Por su parte, el principio de supremacía constitucional contemplado en el art. 31 de nuestra Constitución Nacional le plantea al TFN el desafío imperativo de desplazar las prohibiciones normativas contenidas en los artículos 185 de la Ley de Procedimiento Tributario y 164 del Código Aduanero, por ser contrarios a nuestra Ley Suprema[10], siendo que una interpretación en sentido contrario sólo puede fundarse en una exégesis irrazonable de las referidas normas, que no armonizan con los principios fundamentales en juego, toda vez que se le estaría otorgando una indebida preeminencia a lo dispuesto en los textos tributarios por sobre los postulados de la Convención Americana de Derechos Humanos, dejándola parcialmente inoperante, lo que resulta contradictorio con el orden jurídico, tanto convencional como constitucional.

Por lo tanto, no cabe más que concluir en que el Tribunal Fiscal de la Nación no puede estar impedido de declarar la inconstitucionalidad, antes bien está obligado a ello[11]; toda vez que sus miembros nunca debieran limitarse a aplicar solamente las normas legales en su sublime misión de impartir justicia, en especial cuando contravienen Pactos Internacionales, sino que por plena aplicación de principios constitucionales y convencionales –de jerarquía supralegal e imposibles de prescindir-, correspondería que siempre afiancen, en definitiva, la vigencia y progresividad del principio de la tutela jurisdiccional efectiva en materia tributaria.

Por ende, corresponde remover todos los obstáculos legales que impiden que los jueces del Tribunal Fiscal de la Nación ejerzan el control de constitucionalidad y, en definitiva, declaren la inconstitucionalidad tanto del artículo 185 de la ley 11.683 como del artículo 1164 del Código Aduanero[12] por resultar ambos palmariamente violatorios del art. 18 de la Constitución Nacional y de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho fundamental a la tutela administrativa, jurisdiccional y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2° inc. 3° aps. a) y b), y 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

[1] Juez del Tribunal Fiscal de la Nación.

[2] confr. casos “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, del 26 de noviembre de 2010, párrafo 225 y  “Gelman vs. Uruguay”, del 24 de febrero de 2011; párrafo  193; entre otros.

[3]      La Corte Europea de Justicia inaugura estas doctrinas en 1964, en el caso Costa v. ENEL, las que son desarrolladas posteriormente en casos como Amministrazoine delle Finanze dello Stato v. Simmenthal, de 1978. Ver Alec Stone Sweet, Constitutionaism, Legal Pluralism, and International Regimes, 16 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 621, 636 (2009).

[4]      Juan Carlos Hitters, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), 7(2) ESTUDIOS CONSTITUCIONALES 109, 112-13 (2009) (“Lo cierto es que este ‘control de convencionalidad’ no sólo se ejercita en el sistema regional correspondiente al área de los derechos humanos, sino también que dicha inspección se cumple desde antiguo en el derecho comunitario, sea por los jueces nacionales como por el propio Tribunal de Luxemburgo”).

[5] confr. Sagues, María Sofía, “Aproximación a la retroalimentación entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad a la luz de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Revista Jurídica El Dial, del 4 de octubre de 2010.

[6] “Fallos” 315:1492.

[7] confr. Corti, Arístides, “Acerca de la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación para declarar la inconstitucionalidad de las leyes”, en “Tribunal Fiscal de la Nación, a los 50 años de su creación”, EDICON, Mayo de 2010, volumen II,  pág. 133.

[8] Fallos 256:24; 261:36; 307:843; 310:933 y sus citas.

[9] Fallos 303:1007, 1118 y 1403, entre otros)” (conf. dictamen del señor Procurador General en Fallos 319:585.

[10] en el mismo sentido vide Spisso, Rodolfo: “Acciones y Recursos en materia tributaria”, Editorial  Lexis Nexis, segunda edición, pág. 35.

[11] confr. Giuliani Fonrouge, Carlos M.: “Derecho Financiero”, 4ta. Edición, págs. 833/834.

[12] Como lo hiciera por primera vez en la historia el voto en disidencia de la Sala “F” in re “Cargill S.A.C. e I. c/ D.G.A.” (Expte. Nro. 28.754-A), con fecha 2/11/2012.

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