En Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de septiembre de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “S. G. R. C/QBE LA BUENOS AIRES SEGUROS S/ORDINARIO”, Expediente N° COM 19778/2013, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores B., O. Q. y T..
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 194/197?
El Sr. Juez de Cámara Dr. R. F. B. dice:
I. Los hechos
1. La Sra. G. R. S. promovió demanda a fs. 34/40 contra QBE LA BUENOS AIRES SEGUROS por la suma de $ xxxxx
Contó que el día 27/06/2012 se encontraba circulando por la localidad de Mármol, Provincia de Buenos Aires, junto con su esposo –quien conducía- en el vehículo Chevrolet Agile de su propiedad, dominio IOI 848, cuando al llegar a una intersección fue violentamente embestido por una motocicleta manejada por el Sr. J. L. R.
Adujo que en virtud de los graves daños sufridos por el automóvil, solicitó a la demandada la inspección del vehículo a fin de determinar su destrucción total –extremo que fuera rechazado mediante CD de OCA n° CCB0049302-0 del 30/10/2012.
Sostuvo que jamás se le entregó el informe pericial en base al cual se rechazó la cobertura ni se le informó de su realización. Tacho de arbitraria la decisión de la aseguradora que rechazó el siniestro Dijo que los presupuestos acompañados –solicitados a las concesionarias oficiales “Automóviles San Jorge SA” y “Del Sur Autos”- indicaban un valor de reparación que superaba ampliamente el 80% del valor de plaza del rodado –tanto si se consideraba el valor asegurado como el monto real actualizado a la fecha del siniestro-.

1. La regulación del crédito al consumo en la legislación Argentina

El crédito al consumo no está caracterizado en la legislación Argentina en general, ni tampoco en particular en la LDC, que solo se ocupa en el art. 36 de las que denomina “operaciones de venta de crédito”, donde exige al concedente ciertos requisitos particulares de instrumentación e información. Tampoco existe legislación que aborde de forma sistemática la problemática del sobreendeudamiento del consumidor. La LDC impone al financiador obligaciones genéricas con la finalidad de prevenir el endeudamiento excesivo.

Todos los casos en que un proveedor conceda o se comprometa a conceder crédito a un consumidor con finalidad de que este adquiera o utilice bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, pueden ser catalogados como de crédito para el consumo. Ello con independencia de la modalidad jurídica adoptada.

Entre las medidas preventivas del sobreendeudamiento que existen en la legislación de defensa del consumidor se encuentran los deberes de información precontractual y contractual, la regulación de las ofertas y la publicidad, la exigencia de trato digno, la prohibición de cláusulas abusivas y la directiva general de educación del consumidor impuesta al Estado.

El art. 36 LDC enuncia los requisitos relativos a la identidad e integración del costo de la financiación que deben contener las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios. La finalidad es que el consumidor tome conocimiento de los riesgos del vínculo celebrado, fundamentalmente en lo relativo a los costos que demandará la restitución y, a partir de ello, pueda decidir sobre la base de su capacidad económica. El objetivo de la norma radica en evitar el sobreendeudamiento.

En materia concursal la normativa vigente no prevé en forma particular la situación del consumidor sobreendeudado, quien está sometido al mismo procedimiento para cualquier sujeto en cesación de pagos.

2. La financiación al consumo en Argentina

En los últimos años en Argentina se produjo un gran crecimiento de la oferta de crédito, aunque con rasgos de irresponsabilidad de parte de las entidades financieras y prestamistas. No existen políticas públicas enderezadas a fomentar el crédito para la adquisición de bienes estructurales (v.gr. acceso a la vivienda) o a desalentar el financiamiento de consumos básicos, ni preocupación por la educación del consumidor en aspectos relacionados con el manejo de sus finanzas.

En nuestro país existen diversos tipos de entidades que ofrecen créditos para el consumo.Además de las Entidades Financieras –supervisadas por el BCRA– y de las Sociedades Cooperativas y Asociaciones Mutuales –fiscalizadas por el INAES– operan informalmente prestamistas –personas físicas y sociedades con objeto financiero y de inversión–, así como cadenas de tiendas que financian sus consumos de modo directo, en ambos casos sin supervisión del Estado.

Los sectores de la población de menores recursos no tienen acceso al sistema financiero y recurren al financiamiento informal o subprime, donde se exigen escasos requisitos y como contrapartida se cometen distintos tipos de abusos, fundamentalmente en lo que refiere a las elevadas tasas de interés que se cobran. Este tipo de créditos se extendió en los sectores más humildes mediante ofertas agresivas.

Si bien ello permitió a los consumidores más pobres el acceso a bienes y servicios para mejorar su calidad de vida, se trató de endeudamiento en condiciones usurarias y no sostenibles. En lugar de desarrollar políticas preventivas contra el sobreendeudamiento, desde el Estado se ha fomentado el otorgamiento de líneas de crédito para el consumo con la finalidad de aumentar ingresos y generar flujos económicos ante procesos recesivos.

La respuesta del sistema frente al sobreendeudamiento no pude limitarse al reproche de la conducta del consumidor que incumple sus obligaciones y a la aplicación de la responsabilidad por deudas propia del derecho de las obligaciones. La protección del consumidor exige examinar la responsabilidad que les cabe a agentes implicados en la financiación.

A cargo de la dirección de Demetrio A. Chamatropulos, el curso tendrá lugar los días viernes de 16 a 21:30 hs (frecuencia quincenal), teniendo una duración de un año. Para Inscripción y/o información se podrán contactar al  4773-5825, por mail a: info@eseade.edu.ar  o personalmente en la sede del instituto sito en Uriarte 2472.  Horarios de atención de 10 a 18 hs.

A cargo de la dirección de Demetrio A. Chamatropulos, el curso tendrá lugar los días martes de 19:00 a 21:30 hs, desde agosto a diciembre. Para Inscripción y/o información se podrán contactar al  4773-5825, por mail a: info@eseade.edu.ar  o personalmente en la sede del instituto sito en Uriarte 2472.  Horarios de atención de 10 a 18 hs.

Decreto N° 1066/16, BO 14/09/2016.

Consumo – Fomento – Bonificaciones – Convenios – Suscripciones – Productos alcanzados.

Mar del Plata, 5 de Agosto de 2016.
AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados “Lespada Hugo Cesar c/ Massalin Particulares S.A. s/ Daños y Perjuicios”, nro. 6427, traídos a despacho a fin de dictar sentencia y de los cuales;
RESULTA:
I) Que a fs. 6/21 se presenta Hugo César Lespada, con el patrocinio letrado del Dr. Néstor Oscar Arosteguy, iniciando formal demanda por indemnización de daños y perjuicios contra la firma Massalin Particulares S.A. con domicilio en avda. Leandro N. Alem 466 de la ciudad de Buenos Aires.
Comienza diciendo que a muy temprana edad comenzó a consumir cigarrillos que eran comercializados en dicha época por la firma demandada; precisando que era un “precoz adolescente” que practicaba varios deportes, destacándose especialmente en las disciplinas de natación y fútbol.
Dice que una vez que inició dicho hábito, se generó en forma lenta un detrimento en su rendimiento físico, dado que cada vez, y con mayor rapidez, se quedaba sin aire al practicar dichos deportes; y que como contrapartida de ello consumía mayor cantidad de cigarrillos, dado que la sensación de fumar dicho producto le causaba un efecto placentero.
Sin embargo, expresa que ello al poco tiempo se convirtió en una necesidad, resultándole imposible evitar consumir una cantidad menor a veinte cigarrillos por día, ocasionándole lentamente en su cuerpo una adicción respecto de dicho producto “de la que nunca más pude liberarme”.
Afirma así que dicha necesidad ocasionó que al comenzar a desarrollar el hábito de fumar, dejara de nadar y jugar al fútbol en atención a que sus pulmones “se quedaban rápidamente sin aire”.
Sostiene que en forma simultánea se generó en su cuerpo la necesidad cada vez más frecuente de consumir una mayor cantidad de cigarrillos a raíz de la adicción que había ocasionado en su persona dicho producto; el consumo de cigarrillos determinó que se generara una imperiosa necesidad de aumentar el nivel de consumo diario, adicción de la que a la fecha no se pudo desprender, afectándole en su discernimiento y voluntad hasta la actualidad.
Indica que en autos quedará demostrado que su decisión de fumar no resulta ser un acto llevado a cabo en forma libre, dado que la adicción afecta su voluntad y discernimiento, tornándose de tal forma dicho acto (fumar) un acto involuntario y ejecutado en forma automática.
Precisa que al momento en que comenzó a fumar cigarrillos en la década del 70 la demandada no informaba con precisión, ni en forma detallada, los riesgos derivados del consumo de cigarrillos, así como tampoco los daños que ello ocasionaba en su salud y cuerpo, cuya gravedad tampoco en ningún momento se anticipaba e ilustraba.

I Presentación.

Durante el siglo y medio de vigencia del Código velezano, ni siquiera podía imaginarse la existencia de una sociedad de la información que, en tiempo real, nos permite estar conectados con todos los rincones del mundo. Recién al finalizar el siglo pasado tuvimos algún indicio de lo que empezaba a suceder. En el mundo jurídico, esta irrupción de la informática tuvo un efecto inmediato: la aparición del contrato celebrado a través de redes electrónicas. Internet, es la gran puerta grande por donde se ingresa a la aldea global; a través de la red se canalizan todos los contratos electrónicos que circulan en el nuestro y en todos los mercados del mundo. En ese sentido, resultan elocuentes las palabras de Heriberto Hocsman: La globalización ha permitido romper las barreras nacionales y expandir los mercados, posibilitando la obtención de consumidores potenciales en todo el mundo y ampliando el mercado relevante. Asimismo, se ha logrado traspasar no sólo las fronteras espaciales, sino también las temporales, dado que los clientes son atendidos las veinticuatro horas del día en cualquier lugar del mundo. La consecuencia directa de este hecho es el cambio de la manera de contratar y, por ende, con el desarrollo masivo alcanzados por la informática e Internet, nace el comercio electrónico…”[2].

Cuando hablamos de contratos electrónicos, estamos hablando de una masa contractual que involucra a millones de personas y miles de millones de dólares o de cualquier otra moneda. Por ese motivo, una legislación moderna no podía omitir la regulación de los contratos electrónicos. Las estadísticas abruman, pero su contundencia no debe hacer reflexionar: “Algunos números demuestran la importancia de este fenómeno. Hay más de setenta mil nuevos usuarios de Internet por día; más del 60% de las empresas en el mundo poseen acceso a Internet y más del 50 % de las empresas con acceso a Internet realizan transacciones electrónicas. [3]

Este intercambio multinacional puede ocasionar controversias entre sujetos que habitan distintos territorios, por ese motivo los Estados deben comprometerse a cooperar en legislaciones que sean compatibles con este fenómeno que necesariamente involucra distintas jurisdiccionales nacionales. En ese sentido, es destacable la labor de las Naciones Unidas, organismo que a través de distintas directrices ofrece guías legislativas que los Estados miembros luego llevan a sus respectivos ordenamientos. Todas las legislaciones que se refieren a derechos del consumidor (Brasil, Colombia, Costa Rica,) se ocupan de manera especial de la modalidad contractual que involucra la alta tecnología.

Nuestro país, cuya ley especial (24.240) ya se ocupaba del tema, ahora también regula aspectos de este fenómeno de extrema trascendencia en el Código Civil y Comercial. En efecto, el nuevo Código, regula la cuestión de los contratos de alta tecnología en los artículos 1104 a 1116. Es indudable que la Comisión Redactora de la reforma tuvo en cuenta las experiencias internacionales de países más desarrollados en esta temática.

II. Los contratos electrónicos en el Código Civil y Comercial.

1) Introducción: En el Libro III, Título III Capítulo 3 arts. 1104 a 1116, el Código Civil y Comercial se ocupa de una familia de contratos relativamente nueva. Son contrataciones que, sin dudas, están referidas a los tiempos actuales donde las ventas en los establecimientos comerciales disminuyen a medida que se incrementa la comercialización remota. Es una realidad que se inserta y regula en nuestro Código Civil y Comercial.

Todas estas normas, si bien nuevas y en algunos casos novedosas, tiene como antecedente a la ley de defensa del consumidor (Ley 24.240, arts. 32 a 35).-

2) El bien jurídico tutelado. En el caso de las figuras contractuales que estamos analizando, el bien jurídico tutelado es la autonomía de la voluntad del sujeto. Todas las situaciones presentadas en las normas, refieren a un sujeto desprevenido que sin estar dispuesto a consumir, es ‘sorprendido’ fuera de un establecimiento comercial y forzado a consumir sin que exista la voluntad de hacerlo. Como dice Juan Farina: “En la venta a domicilio…el vendedor llega imprevistamente y ofrece al consumidor un bien que ése no ha pensado comprar…En estos casos los tratos se realizan casi inmediatamente, el consumidor no tiene posibilidad de comparar las condiciones que se le ofrecen con las que rigen en el mercado para bienes y servicios similares, a lo cual debe agregarse que la falta de información del consumidor es prácticamente absoluta.[4]

En resumen: la nota distintiva de esta clase de contratos es que la operación de consumo es estimulada desde la oferta que realiza el proveedor, sin la participación del deseo inspirador del sujeto.

La importancia de estos tipos contractuales es trascendente con miras al futuro cuando, previsiblemente, aumentarán los contratos remotos y serán remotas las adquisiciones en los locales. Todos ellos tienen un régimen tutelar distinto porque, como veremos, se perfeccionan cuando la voluntad del consumidor no está orientada al acto de consumo que lo sorprende.

III. Los contratos celebrados a distancia.

El art 1105 CCyC contempla las contrataciones a distancia; en especial aquellas realizadas por medios electrónicos. Para que el lector entienda la importancia del llamado e-commerce en la Argentina, veamos algunos datos ofrecidos por la Cámara Argentina de Comercio Electrónico.

El comercio electrónico en Argentina creció casi un 50% durante el año 2013. [5]. En total se facturaron alrededor de 25.000 millones de pesos en transacciones electrónicas. Esto significa que 31 millones de argentinos acceden a internet, de los cuales 12 millones realizan compras on-line Además, el 80% de los usuarios de internet consultan en la Web antes de realizar compras en establecimientos comerciales. Es decir, casi todos nosotros antes de adquirir un bien o servicio consultamos alguna página de comercio electrónico para ver y comparar precios y calidades. Los analistas del sector tienen una certeza: estos números estadísticos irán aumentando año tras año. Era necesario incluir estas modalidades del consumo actual en la teoría contractual.

Este tipo de contratos se celebran sin la presencia física de los sujetos intervinientes en la relación de consumo; quedan incluidos en esta modalidad los acuerdos celebrados por medios postales, e-mail, portales electrónicos, telecomunicaciones, radio, televisión o prensa.

IV. Algunas características de los nuevos tipos contractuales.

Los nuevos tipos contractuales que estamos examinando modifican algunos aspectos centrales de los contratos tradicionales. Veamos alguna de esas innovaciones.

a) La oferta: En estos tipos contractuales la oferta presenta algunas características propias del medio utilizado. No es lo mismo ofrecer algo en la góndola de un supermercado, que hacerlo en un portal informático al que acceden millones de personas en cuestión de segundos. La oferta que regula las relaciones de consumo previstas en los artículos 1104 y siguientes del CCyC asume las connotaciones propias del medio informático en el cual estos contratos se desenvuelven.

Asimismo, y conforme lo establece el art. 1108 CCyC, la oferta debe tener una vigencia que debe ser determinada por el oferente. Por otra parte, la oferta es de cumplimiento obligatorio durante todo el tiempo que permanezca accesible al destinatario. Es decir: hay oferta en la medida que el consumidor accede a la información que le indica que dispone de tal producto en tal sucursal.

b) Lugar de cumplimiento. El art. 1109 CCyC regula una cuestión de suma importancia: el lugar de cumplimiento de estos contratos que se inician, negocian, tramiten y concluyen en distintos lugares alejados unos de otros. El art. 1109 determina no solamente el lugar de cumplimiento del contrato sino también la jurisdicción para efectuar los eventuales reclamos.

En ese sentido se dispone que el consumidor deberá hacer el reclamo en la jurisdicción en la cual recibió o debió haber recibido la cosa o el servicio contratado. Estamos ante un derecho de carácter indisponible; es decir, no puede ser renunciado por la parte, ni exigida su renuncia por quien predispone el contrato. El pacto en contrario ocasiona la nulidad de la estipulación. (Conf., art. 1109).

c) Revocación. Finalmente, estos tipos contractuales tienen una característica típica que los distingue de los contratos tradicionales. Como dijimos al inicio, el consumidor, no tenía voluntad inicial de contratar sino que esa intención fue captada sorpresivamente.

A modo de definición puede decirse que el retracto, o derecho al arrepentimiento, consiste en una ventaja que la ley le concede al usuario como contrapartida de haber sido sorprendido por una oferta imprevista. Es decir, de la misma forma que se le permite al proveedor captar la voluntad distraída del usuario se tolera, casi como un acto de compensación, que éste se arrepienta de la compra y la deje sin efecto. Se trata, además de un derecho irrenunciable. Cualquier cláusula que implique la renuncia o la restricción de este derecho es nula y de ningún valor en el contrato.

Un ejemplo frecuente de estos contratos está representado por quien estando de paseo por la vía pública es sorprendido por una oferta comercial para la cual no estaba preparado. Esta técnica comercial no es ilícita, pero es sabido que se basa en cazar a un individuo que no está atento a la operación comercial que se le impone como una tentación antes que como una necesidad. Todas las normas que se ocupan de estos contratos describen un sujeto más vulnerable porque está distraído y su atención está lejos de la operación de consumo que le impone sorpresivamente. Acertadamente Farina señala: Todos estos supuestos tienen en común que el consumidor prácticamente se siente sorprendido, urgido, atacado, incitado a contratar, sin que sea su voluntad determinante lo que lo coloca en situación de cierta inferioridad”[6]

Por ese mismo motivo, la ley le concede al consumidor un derecho especial y extraordinario en materia contractual: “…el derecho irrenunciable de revocar la aceptación...” (Conf. Art. 1.110 CCyC). Es decir: el consumidor atrapado en una contratación especial tiene la posibilidad de arrepentirse de la operación y revocarla sin costo ni cargo alguno en su contra. La revocación, con todas sus características es regulada en los arts. 1.110 a 1.116 del CCyC.

d) Información. El proveedor que utiliza estas técnicas comerciales tiene la obligación de informar al consumidor que cuenta con el derecho de revocar el contrato, utilizando para ello por los mismos medios y la forma usada para la aceptación. El derecho de revocar es irrenunciable.

e) Excepciones al derecho a revocar. Conforme lo establece el art. 1.116 algunas operaciones de consumo quedan exentas del derecho de revocatoria:

(i) Productos encargados. No se pueden revocar los contratos cuyo objeto sean productos realizados a pedido del consumidor y respetando sus especificaciones. No sería justo que el consumidor haga un pedido especial y casi a su medida, y que luego se arrepienta sin motivo.

(ii) Productos informáticos. El inciso prevé que tampoco podrán ser revocadas, conforme el art. 1110 CCC, los contratos cuyo objeto sean programas informáticos o videos o grabaciones sonoras que puedan descargarse de manera inmediata y permanente por el consumidor.

(iii) Diarios y revistas. El inciso c) impide la revocación cuando el contrato consista en diarios o publicaciones periódicas o revistas.

IV. Conclusiones. En primer lugar, y más allá de críticas puntuales, celebramos que el nuevo Código Civil y Comercial se haya ocupado tan extensamente de estas modalidades contractuales que ya dejaron atrás al futuro.

Las nuevas tecnologías aplicadas a las relaciones de consumo incrementan la vulnerabilidad de origen que padecemos en las relaciones de consumo; y estas normas intentan protegernos de las tentaciones de los consumos sorpresivos, luminosos, y efímeros.

El tiempo dirá si cumplieron su tarea eficazmente.

[*] Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora en la Fundación de Desarrollo del Conocimiento (FUNDESCO), dicta Seminarios de Derecho del Consumidor (Capacitarte UBA). Miembro ponente en Congresos de abogados en distintas ramas y sedes. Actualmente es integrante del Instituto de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados de General San Martín.

[2] Hocsman, Herisberto Simón. Negocios en Internet, pg. 2. Ed. Astrea – 2013.

[3]Hocsman, Herisberto Simón.  Negocios en Internet, pg. 2. Ed. Astrea – 2013.

[4]Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario, pg. 360. Ed. Astrea – 2009.

[5] Ver www.cace.org.ar

[6]Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario, pg. 362. Ed. Astrea – 2009.

MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES

Disposición 63 – E/2016 Buenos Aires, 27/09/2016

VISTO, el Expediente Electrónico EX-2016-01362545-APN-ONC#MM, el Decreto Delegado N° 1.023 de fecha 13 de agosto de 2001 y sus modificatorios y complementarios, el reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 1030 de fecha 15 de septiembre de 2016, y CONSIDERANDO: Que por el Decreto Delegado N° 1.023 de fecha 13 de agosto de 2001 y sus modificatorios y complementarios, el PODER EJECUTIVO NACIONAL instituyó el RÉGIMEN DE CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL, en ejercicio de facultades delegadas por la Ley N° 25.414 para determinadas materias de su ámbito de administración y resultantes de la emergencia pública, tendientes a fortalecer la competitividad de la economía o a mejorar la eficiencia de la Administración Nacional.

Que por el Decreto N° 1030 de fecha 15 de septiembre de 2016 se aprobó la reglamentación del Decreto N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, para los contratos comprendidos en el inciso a) del artículo 4° de la norma legal aludida.

Que por el artículo 35 del reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 1030/16 se estableció que el pliego único de bases y condiciones generales será aprobado por la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES de la SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN, y será de utilización obligatoria por parte de las jurisdicciones y entidades contratantes.

Que en orden a lo mencionado precedentemente corresponde aprobar el pliego único de bases y condiciones generales y derogar la Disposición de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES entonces dependiente de la SUBSECRETARÍA DE TECNOLOGÍAS DE GESTIÓN de la SECRETARÍA DE GABINETE Y COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS N° 58 de fecha 12 de agosto de 2014.

Que ha tomado la intervención de su competencia la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDÍCOS de la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades emergentes de los artículos 35 y 115 inciso f) del reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 1030/16.

Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “ASAMBLEA DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS EMPRESARIOS ASOCIACIÓN CIVIL (APYME) contra ESTADO NACIONAL Y OTRO –AMPARO LEY 16.986” (EXPTE. N° FCB 32440/2016), a los fines de resolver sobre la procedencia de la medida cautelar peticionada a fs. 123 vta.;
I.- Que la actora, la Asamblea de Pequeños y Medianos Empresarios Asociación Civil (APYME), en representación de los intereses comunes de los pequeños y medianos industriales, comerciantes, prestatarios de servicios, productores agrarios, sectores medios, cuentapropistas, profesionales y otros afines, como usuarios de gas que pudieren verse afectados con el dictado de las Resoluciones 28/2016, 31/2016, 99/2016 y 129/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, concordantes y Resoluciones N° 3725/2016 e I/3843/2016 de ENARGAS que imponen a partir del 01/04/2016 un esquema de incremento de la tarifa del servicio público de gas, solicita se dicte como medida cautelar innovativa, la suspensión de la aplicación del cuadro tarifario que se impugna, con respecto a las pequeñas y medianas empresas de la Provincia de Córdoba y del resto del país; todo ello, hasta que se cumplan los extremos legales que caben, como la de realizar una audiencia pública con arreglo a las normas vigentes.
Manifiesta, que a corto plazo, y en los próximos vencimientos, se aplicarán los aumentos tarifarios a las pequeñas y medianas empresas, con la correspondiente imposición del pago de las facturas, lo que traerá la posibilidad cierta de corte del servicio por falta de pago, y como consecuencia de ello, la falta de productividad. En virtud de ello solicita que, hasta tanto se sustancie el nuevo aumento o tarifa nueva legalmente determinada, se dicte medida cautelar de no innovar debiendo la prestataria del servicio retrotraer la tarifa a los montos anteriores a los establecidos por las resoluciones que se atacan.
Que la medida cautelar solicitada se encuentra contenida dentro del marco fijado por el art. 230 del código ritual. Funda la verosimilitud del derecho básicamente en que el cuadro tarifario del gas que se impugna, viola la letra y el espíritu de los artículos 42 y 75 incisos 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y de la ley que regula el suministro de gas natural, entre otras. Que el peligro en la demora está dado porque la imposición del pago de la actual tarifa de gas, conforme al consumo que se hace mes a mes, resulta excesivo y abusivo, por su exorbitancia y total falta de equidad y proporcionalidad en relación a lo que se venía pagando antes del aumento y al inevitable deber empresario de la previsibilidad en materia de gastos, a los fines de fijar los costos y precios de la producción. Que en la medida del pago de dicha tarifa se va disminuyendo la productividad, en medio de una baja de la actividad económica que afecta a todas las pequeñas y medianas empresas, lo que deteriora cada vez más la dignidad y calidad de vida de los empresarios y trabajadores, con pérdida de horas o fuentes de trabajo y sin generación de empleo mientras subsista la crisis económica que se padece.

Luego de la honda impresión social que causó el aumento en las tarifas de gas y luz eléctrica, la Corte Suprema debió pronunciarse urgida no solamente por las circunstancias imperantes, sino porque una jueza federal decidió elevarle las actuaciones en una suerte de “per saltum” inverso, proceder atípico si los hubo y que causó razonablemente el fastidio del Máximo Tribunal. Sin embargo, el Alto Tribunal debió de algún modo justificar el rechazo de la legitimación de los ciudadanos que interpusieron el amparo colectivo, luego de la doctrina sentada en los casos “Halabi” y “Thomas” (Fallos 332:111; 333:1023) en los cuales pareció abrir la puerta para que se cuelen este tipo de pretensiones y junto a ellas la ordinarización de la vía extraordinaria como así también el efecto erga omnes de sus sentencias.

De alguna manera se alteró el stare decisis. En este sentido, debe recordarse el apotegma de Alexander Hamilton[2] según el cual, para evitar una discreción arbitraria de los tribunales es indispensable que estén obligados por reglas estrictas y precedentes que sirvan para definir y señalar su tarea en cada caso particular que le fuera planteado.

Vuelve al ruedo entonces el tema del control de constitucionalidad sobre un tema que intrínsecamente es competencia del órgano ejecutivo. En “Derecho y desacuerdos”,  Waldron[3] plantea la superación del control tradicional y la sustitución por la discusión legislativa en algunos puntos que atañen a la gobernabilidad.

Lo cierto es que las tarifas tenían congelados los precios desde hace más de una década. Uno de los nefandos efectos del desajuste tarifario importó el aumento de las importaciones de combustibles por el Estado, cuando en realidad la Argentina décadas atrás había llegado al autoabastecimiento mediante políticas energéticas cuyo propósito se mantenía en el tiempo.

Es insoslayable que desde hace más de una década la Argentina había dejado de autoabastecerse, como fruto de políticas erráticas y privatizaciones realizadas en modo poco transparente y sin un fin en sí mismas. En cualquier caso, el sitio para debatir este tema crucial para la vida y el futuro del desarrollo argentino era el Congreso de la Nación y hasta la fecha, al igual que la ley de coparticipación federal, no ha concitado el interés político. Recordemos que la ley de coparticipación es un mandato constitucional establecido en 1994, incumplido hasta el presente.

En al ámbito parlamentario pudo haberse dictado una norma con una escala progresiva de reajuste, adecuada a los índices inflacionarios y teniendo particularmente en cuenta la situación de los asalariados argentinos que debieron soportar un cimbronazo impredecible en algunos sitios, pero también observar aumentos inicuos en otros lugares. Con lo cual las asimetrías resultaron mucho más antipáticas y lo que es peor la abismal distancia con cualquier esbozo de equidad. Por ello es que el Poder judicial en determinados casos, no puede sustituir de ningún modo las facultades e incumbencias de los otros poderes del Estado. Máxime, cuando el dinamismo de la propia temática en juego oscila a veces por hora. Así las cosas, era a todas luces preferible determinar que sea el Congreso de la Nación quien discuta y sancione una ley tarifaria que la justicia hubiese opinado en forma desordenada, aún a costa de alterar sus propios precedentes.

[*] Juez de la Corte de Justicia de Salta

[2] Citado por Juan Vicente Solá, Tratado de Derecho Constitucional, La Ley, Bs.As., 2009, Tomo V, pág. 155.

[3] Derecho y Desacuerdos, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 49, traducción de José Luis Martí y Águeda Quiroga.