“El contrabando físico del dinero en metálico e instrumentos monetarios fuera del país mediante diversos métodos de transporte (…) se trata de un método muy común, poco sofisticado, barato y relativamente bajo en riesgos” [1]
El ingreso[2] o egreso de moneda al país puede interesar tanto al Banco Central de la República Argentina como a la Dirección General de Aduanas[3].
La Aduana tiene a su cargo el control sobre el tráfico internacional de mercadería y lo ejerce con objetivos variados: monetario, cambiario, sanitario o seguridad común lo que no significa que estos rubros caractericen la función aduanera sino que sólo tangencialmente tienen relación con lo aduanero en cuanto fundamentan restricciones o prohibiciones a la importación o exportación[4]. De aceptarse que, a los fines del contrabando, también esas funciones delegadas integran el control aduanero, por vía operativa se complementaría la norma penal en blanco[5], ampliándose su tipo legal, lo que resulta violatorio de los principios de legalidad y reserva (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional).
La jurisprudencia evidencia la situación al señalar que “las funciones de control sobre importaciones y exportaciones del delito de contrabando son distintas de las que se refieren al control de cambios y no cualquier acto que afecte la actividad estatal, en materia de política económica, puede ser considerada contrabando. Los bienes jurídicos en función de los que se castiga el contrabando son distintos de los tutelados por el régimen penal cambiario. Interpretar que estos últimos se encuentran comprendidos entre los primeros sería aplicar analógicamente una ley penal, lo que se encuentra vedado por el artículo 18 de la Constitución Nacional”[6].
Entonces, las funciones de control que van a conformar el tipo en el delito de contrabando están vinculadas con el control de las importaciones o exportaciones. Esa vinculación no ha de ser indirecta o aproximada, como podría ser la materia cambiaria, sino esencial o definitoria de su naturaleza. Ello así, en supuestos en que lo monetario o lo cambiario resulta el fundamento de una prohibición a la exportación, sí constituyen una cuestión aduanera. Esto es lo que ocurre con la prohibición dispuesta por el decreto del P.E.N. 1570/01 –y su modificatorio–.
En los considerandos del mencionado decreto, se señaló que “(…) el Poder Ejecutivo Nacional tiene facultades para establecer prohibiciones a las exportaciones de conformidad al Código Aduanero, que conviene aplicar en este momento en lo referido a los billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados, durante el tiempo en que ello se estime necesario” para luego disponer, en el art. 7, “Prohíbese la exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados, salvo que se realicen a través de entidades sujetas a la SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS y previamente autorizadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, o sean inferiores a DOLARES ESTADOUNIDENSES UN MIL (U$S 1.000) o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio vendedor del BANCO DE LA NACION ARGENTINA”.
Es decir, que los casos de egresos ilegítimos de divisas, lo monetario y/o cambiario no es el bien jurídico tutelado, sino el eludir una prohibición que tiene como fundamento fines de política monetaria o cambiaria. De esta manera, se concluye con coherencia lo expuesto en cuanto a que el tipo penal de contrabando alude al control aduanero, es decir, comprende las facultades inequívocamente aduaneras, esto es, las referentes a los tributos aduaneros, a los estímulos y a las prohibiciones sobre importación o exportación, y no a otras que, por razones operativas, se le puedan haber delegado al servicio aduanero.
Es sabido que tanto el Derecho Penal Económico como el Derecho Penal Aduanero constituyen regulaciones “específicas” dentro del marco del Derecho Penal Común. Como su nombre lo indica, no son materias autónomas, abrevan en la fuente del Derecho Penal. Consecuentemente, no escapan a la definición de delito como toda acción típica, antijurídica y culpable.
Ello no obstante, las conductas contempladas por cada rama presentan variantes en la tipicidad, es decir, en las características de la acción de adecuarse exactamente a la descripción prevista en la norma jurídica penal, lo cual incide en el principio de legalidad. Sólo una conducta típica ha de ser punible.
Los delitos económicos se fueron regulando en leyes especiales, con lo cual ganaron importancia cuantitativa a la vez que perdieron precisión conceptual. Ello por cuanto, al apuntar a conductas cambiantes o dinámicas, echaron mano para su regulación no sólo a tipos penales abiertos sino también a tipos penales en blanco[7]. Y a ellos aunaron elementos normativos equívocos (servicios, bienes intangibles, dinero) y la equiparación del delito consumado con la tentativa (a ambos se les aplica la misma pena).
Las normas penales en blanco deben, necesariamente, integrarse con otra norma. Hay una remisión a otra ley para integrar la conducta prohibida, lo cual puede resultar lesivo del principio de legalidad pero otorga, como ventaja, sistematización. El criterio elegido debe servir para todas las situaciones.
En los tipos penales abiertos, en cambio, la descripción de la acción típica, antijurídica y culpable se completa con la interpretación del juez que “rellena” o “cierra” el tipo. Sirve como ejemplo el delito de estafa en el que la idoneidad es determinada por el juez.
Así, la acción juzgada debe adecuarse a la norma penal y para ello deben darse ciertos elementos para que podamos afirmar que nos encontramos ante un delito aduanero.
[1] Blanco Cordero, Isidoro, “El delito de blanqueo de capitales”, Aranzadi, España, 1997, p. 75 y ss.
[2] El supuesto de ingreso de divisas excede el presente análisis pues es diferente. No existe una prohibición a la importación, sino sólo una obligación de declaración cuando las divisas que se ingresan superan un monto determinado. Al respecto, la Res. General 2704/2009 establece que los viajeros que introduzcan al territorio argentino dinero en efectivo y/o instrumentos monetarios, en moneda extranjera o nacional de curso legal por un valor igual o superior a USD 10.000 deberán declararlo ante el servicio aduanero, al momento de su ingreso al país, mediante el respectivo formulario. Se creó un sistema denominado “Sistema Ingreso y Egreso de Valores” mediante el cual la aduana le remite la información registrada a la Unidad de Información Financiera que es la encargada de la prevención del lavado de activos en la Argentina. La declaración de divisas en el caso de su ingreso es un mero requisito del régimen de equipaje que no tiene contenido inequívocamente aduanero y por ello, su vulneración no puede configurar el delito de contrabando, debiendo analizarse la cuestión a través del posible delito de lavado de activos.
[3] Vidal Albarracín, Héctor G., “Delitos Aduaneros”, 3° edición, Editorial Mave, 2010 p. 73.
[4] A la Aduana se le encomiendan otras funciones no aduaneras, quizás, porque operativamente se la considera más eficaz a los fines del control de su cumplimiento.
[5] Aquella norma jurídica con rango legal que remite y, por tanto, habilita a otra norma a regular un aspecto o materia concreta.
[6] Voto de los Dres. Hendler y Repetto en varios fallos por ejemplo, “Alonso Ibáñez, Margarita s/tentativa de contrabando de divisas” del 12/10/05.
[7] Vidal Albarracín, Guillermo, “Lineamientos del Derecho Penal Aduanero”, suplemento especial de La Ley “Derecho Económico”, Febrero 2004, como así también su libro “Delitos Aduaneros”, 3° edición, Editorial Mave, 2010, pp. 89-101.
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