1. La Ley 27.362, aprobada por el Congreso una semana después del ya notorio fallo “Muiña” de la CSJN^[1], excluye del beneficio previsto en el artículo 7 de la Ley 24.390, conocido como la regla del “dos por uno”, a los condenados por delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra (artículo 1) y a todos aquellos que no hubieran estado sometidos a prisión preventiva durante la vigencia de esa regla (artículo 2). Además, señala que esas disposiciones constituyen la “interpretación auténtica” del artículo citado y que serán aplicables aun a las causas en trámite (artículo 3).

Surge claro del texto normativo que la nueva ley debe regir en los procesos por delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura, en los que aún no se haya dictado condena firme, por lo que sólo se podría objetar esta solución si se la considerara inconstitucional. Y dado que esa consideración podría basarse en la presunta contradicción de aquella ley con la constitución, o bien en que esta contradicción resultaría si se la aplicara a tales procesos, corresponde analizar ambas posibilidades.

2. En primer lugar, sugiero que la circunstancia de que la mayoría de la Corte haya sostenido en el fallo “Muiña” una interpretación de la regla del “dos por uno” contraria a la reconocida en la ley en cuestión, no implica que la pregunta sobre su constitucionalidad se encuentre cerrada en ese tribunal.

Las leyes contienen un enunciado lingüístico del que el intérprete extrae un significado. Para cumplir esa tarea, según consolidada doctrina de la Corte, se debe recurrir como primera fuente a la letra de la ley, pero ello no es suficiente, pues debe indagarse también acerca de lo que dice jurídicamente, para darle pleno efecto a la intención del legislador, y computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la constitución^[2].

Sin embargo, ningún método de interpretación ha logrado superar el fenómeno de la vaguedad normativa, que afecta ocasionalmente a algunas leyes. Quiero decir que resulta indisputable que ese fenómeno, en ciertos casos, no puede resolverse inequívocamente. Se trata de los casos que se encuentran –como se ha afirmado siguiendo a Hart– en una zona de penumbra, es decir, que son marginales, atípicos o insólitos, en algún aspecto relevante, en contraposición a los casos claros, cuyos hechos constitutivos están comprendidos indudablemente por el significado de los términos o expresiones de la ley. La solución de la primera clase de casos es difícil porque no están claramente incluidos ni claramente excluidos por el significado “descubrible” de la ley, y la duda, en mayor o menor medida, seguirá en pie por la ignorancia de su significado efectivo^[3].

Pero el juez tiene la obligación de resolver, dada la prohibición del non liquet, por lo que en esos casos difíciles o penumbrales atribuye un significado al texto normativo mediante una sentencia –al menos parcialmente– “constitutiva”, aunque no por ello arbitraria, en la medida en que no se oponga a la intención del legislador y los principios y garantías constitucionales, sin derivar claramente de ellos. Pues lo cierto es que cuanto más se amplía el ámbito de lo analizable a fin de desentrañar el significado de un enunciado normativo, los principios que se obtienen son de mayor generalidad, y esto impide arribar a las soluciones específicas que el caso dudoso plantea^[4].

En síntesis, existen casos que admiten más de una solución ponderable razonablemente como compatible con la constitución, en la medida en que no es posible determinar con precisión si están comprendidos por la norma aplicable, tras haberse superado los diversos niveles de interpretación señalados. Para poner un ejemplo, basta con recordar los fundamentos de los votos que integraron la mayoría y la minoría en el citado precedente “Muiña”.

La cuestión que la Corte debió responder en ese precedente fue si el cómputo de la pena que debía cumplir el recurrente, condenado por delitos de lesa humanidad, debía realizarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 24.390, que reformó el artículo 24 del Código Penal, o si dicha ley no era aplicable sea porque el hecho había sido cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, sea porque el encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a su derogación, o por cualquier otra razón^[5].

La mayoría de la Corte sostuvo que, de acuerdo con el tenor literal del artículo 2 del Código Penal, resultaba indisputable que la ley penal más benigna debía aplicarse siempre, por lo que no le cabía al Poder Judicial hacer distinciones allí donde el legislador no las había hecho. Por ello, se afirmó que negar la aplicación al caso de la regla del “dos por uno” habría importado la violación no sólo de aquella norma sustantiva, con raigambre constitucional en los artículos 9 de la CADH y 15.1 del PIDCP, sino también del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución)^[6].

Por su lado, la minoría no discutió el tenor literal de los artículos 2 del Código Penal y 7 de la Ley 24.390^[7], pero afirmó que la intención del legislador, al aprobar esta disposición, había sido la de compensar a quienes, durante su vigencia, se encontraran detenidos en prisión preventiva por un período superior al de dos años, y que del debate parlamentario que precedió a la aprobación de la Ley 25.430 surgía con evidencia la voluntad de eliminar ese cómputo privilegiado, por lo que no correspondía su aplicación al caso analizado, en tanto el condenado había estado detenido cautelarmente sólo con posterioridad a la entrada en vigencia de esta última ley. Además, se recordó que el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos prescribe la obligación por parte de toda la comunidad internacional de perseguir, investigar y sancionar adecuadamente a los responsables de cometer delitos de lesa humanidad, y que la imposición de penas menos severas, tanto como la concesión del indulto, es incompatible con esa obligación, por lo que se concluyó que la aplicación al caso de la regla del “dos por uno” traería como resultado la desnaturalización de la pena que fuera oportunamente impuesta como “adecuada” y, en consecuencia, la transgresión de aquella obligación^[8].

En síntesis, me parece que entre ambas posiciones existe una diferencia en la identificación de la norma del artículo 7 de la Ley 24.390 que no puede ser zanjada claramente. En efecto, si bien la mayoría se atuvo a la letra de la ley, sin ser refutada por la minoría en ese aspecto, la otra posición se ajustó a la intención del legislador, con igual resultado. Luego, al ampliar el ámbito de lo analizable a los fines de la interpretación legal, mientras que la mayoría sustentó su decisión en las normas constitucionales que reconocen el principio de legalidad y el de ultraactividad de la ley penal más benigna, la minoría se basó en otras que obligan a sancionar adecuadamente a los culpables de delitos de lesa humanidad. No hay criterio de preferencia que brinde una solución para ese conflicto entre normas constitucionales, ni la adecuación de la sanción es un concepto que, en el marco del derecho internacional vinculante para nuestro país, se encuentre fuera de discusión como para sostener, sin margen de duda, que el legislador no pudo incluir a los delitos de lesa humanidad, sin transgredir la constitución, dentro del alcance de la regla del “dos por uno”.

Baste con recordar, para sustentar esa última afirmación, que en el reciente “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” en Colombia, firmado el 24 de noviembre de 2016 por el presidente de ese país y el comandante de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo, se dispuso la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz con la facultad de imponer sanciones alternativas, es decir, distintas y claramente más benignas que las penas carcelarias previstas en el código penal colombiano para los mismos casos, a los culpables de delitos de lesa humanidad que reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena ante la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidades de esa jurisdicción^[9], sin que hasta ahora haya habido una declaración o una decisión de reprobación de ese acuerdo por parte de la Corte Penal Internacional (CPI). A pesar de que es posible que muchos de los culpables por delitos de lesa humanidad cometidos en Colombia durante los últimos años no sean condenados ni siquiera a un día de cárcel, sino a sanciones restaurativas o reparadoras como, por ejemplo, la obligación de participar en programas de protección del medio ambiente de zonas de reserva, o de construcción y reparación de infraestructuras rurales o urbanas, o bien de limpieza y erradicación de restos explosivos de guerra y municiones sin explotar, durante un periodo que nunca será mayor a los ocho años, la Fiscal de la CPI, por lo menos hasta el día de la fecha, ha manifestado su satisfacción con el acuerdo alcanzado, al señalar que Colombia “ha afirmado su determinación para poner fin a la impunidad”, y no ha requerido aún la apertura de una investigación, es decir, no ha modificado su decisión de mantener la situación de ese país en el estadio de “examen preliminar”^[10]. Entonces, parece que, desde la perspectiva de la fiscal de la CPI, aquellas penas resultarían adecuadas^[11].

En conclusión, es difícil determinar la superioridad relativa de alguna de las dos posiciones expresadas en el fallo “Muiña”, tras haberse agotado los niveles de interpretación señalados por la Corte. Diría incluso que la opción por una u otra no depende de consideraciones estrictamente jurídicas, ya que al resultar necesario remitirse a los principios generales del orden jurídico para efectuarla, ella estará vinculada no tanto por criterios de decisión sobre la verdad o la equidad, es decir, sobre la correspondencia empírica, aunque sea aproximativa, entre las motivaciones aceptadas y los hechos y las leyes, sino más bien por criterios de decisión sobre valores de justicia sustancial, no definibles en abstracto y en ocasiones incompatibles entre sí, que exigen, en consecuencia, elecciones y valoraciones discrecionales. Por ello, en la doctrina se ha hablado, en estos casos, de un margen irreductible de ilegitimidad en el ejercicio de la jurisdicción, en tanto los jueces no resuelven, ni podrían hacerlo, con estricto apego a la ley, que es lo que legitimaría sus decisiones^[12].

Si lo dicho hasta aquí es correcto, no habría ningún obstáculo para que los jueces que integraron la mayoría en el fallo “Muiña” modifiquen su posición en pronunciamientos futuros sobre la misma cuestión, con apoyo en la nueva ley. En efecto, ese cambio de posición no importaría falta de coherencia, sino el reconocimiento de que el legislador ha zanjado mediante una decisión política un dilema sobre el significado de una regla que no podía resolverse inequívocamente mediante argumentos estrictamente jurídicos. Ni la aplicación de esa ley a los procesos en curso afectaría algún derecho constitucional del imputado, como intentaré sostener en el punto siguiente.

3. El legislador ha definido a la nueva ley como de interpretación auténtica (artículo 3), es decir, una ley mediante la cual se aclara el significado de otra anterior con el fin de remediar su vaguedad o ambigüedad.

Desde antaño la Corte ha admitido que el Congreso tiene la facultad de dictar leyes interpretativas o aclaratorias, las que deben aplicarse a los procesos en curso, siempre que con ellas no se afecten derechos adquiridos^[13].

También ha sostenido que a pesar de que el legislador haya definido una ley como interpretativa o aclaratoria, los jueces tienen el deber de aventar el peligro que, mediante ella, se pretenda imponer una norma modificatoria con efecto retroactivo, lo que tendría como resultado la transgresión del principio de legalidad^[14].

Ese peligro debe considerarse superado en nuestro caso, en tanto el legislador admitió que el significado del artículo 7 de la Ley 24.390 es uno de los que ya había identificado la Corte como preexistente y acorde a la constitución. Me parece incluso correcto que el Congreso haya decidido sobre el significado que corresponde atribuirle a la ley, entre los señalados por la Corte como razonables, pues si es cierto que la opción entre ellos no podía efectuarse sin remitir a criterios discrecionales que involucran inevitablemente a la responsabilidad política y civil de quien la efectúa, es mejor que esa decisión esté a cargo de aquellos que ejercen un poder legitimado por el voto popular.

Lo que no le genera ningún agravio a los condenados mediante sentencia que aún no se encuentra firme y pretenden que en la determinación de su pena se aplique la regla del “dos por uno”, pues no son titulares de un “derecho adquirido” a que los jueces interpreten el enunciado normativo del artículo 7 de la Ley 24.390 de acuerdo con el significado que le había atribuido la mayoría de la Corte en “Muiña”. En efecto, ese tribunal sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, por lo que los jueces inferiores deben conformar sus sentencias a ellos sólo en la medida en que no aporten argumentos que justifiquen apartarse^[15].

Por otro lado, tampoco podría considerarse transgredida la prohibición constitucional de retroactividad de la ley penal más gravosa (artículos 9 de la CADH y 15.1 del PIDCP), en tanto la Ley 27.362 no ha creado una norma nueva, sino que ha reconocido una preexistente en el enunciado lingüístico del artículo 7 de la Ley 24.390, tal como ya se ha dicho. Por ello, cabe recordar que la Corte sostuvo que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, incorporada al orden jurídico nacional en 1995, sólo ha reconocido una norma existente en el derecho internacional consuetudinario vinculante para nuestro país desde años antes de su aprobación en 1968, por lo que es esa norma, y no la Convención, la que impone que los delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura deban considerarse imprescriptibles^[16]. Desde esa perspectiva, entonces, tampoco habría ninguna violación del principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa si se aplicara la Ley 27.362 al determinarse la pena en aquellos procesos en los que todavía no se ha pronunciado condena firme.

^[*] Profesor adjunto interino de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA). Doctor en Teoría e Historia del Derecho (Universidad de Florencia).

^[1] CSJN 1574/2014/RH1, “Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/recurso extraordinario”, sentencia del 3/5/17. El fallo es conocido por el apellido del recurrente, a pesar de que la causa en el que se pronunció se identifica con el nombre de otro imputado.

^[2]  Fallos: 336:760, especialmente considerando 16 del voto de la mayoría, y sus citas.

^[3] Cf. Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, 5^a ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006, págs. 55-57; Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, Normative Systems (1971), trad. esp., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 5^a reimp., Buenos Aires: Astrea, 2006, págs. 61-69; Juan Pablo Alonso, Interpretación de las normas y derecho penal, Buenos Aires: Didot, 2016, págs. 63-100.

^[4] Cf. Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (1989), trad. esp., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 4^a ed., Madrid: Trotta, 2000, págs. 172-173.

^[5] Cf. considerando 5 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosenkrantz.

^[6] Cf., en particular, considerandos 9, 11 y 15 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosenkrantz, y 7, 8, 10 y 11 del voto del juez Rosatti.

^[7] Cabe precisar que el juez Lorenzetti sostuvo que, según una interpretación literal de la Ley 24.390, no podía afirmarse que sus normas fueran penales. Ese juez, entonces, no discutió el contenido de la ley o lo que ésta “decía”, sino su carácter o naturaleza, al considerar que se trataba de una ley procesal (cf. considerando 15 de su voto). De esta manera, habría cambiado su opinión a ese respecto en relación con su voto en el fallo “Arce” (Fallos: 331:472), donde, al remitirse junto a la mayoría a lo dictaminado por el Procurador General, había afirmado el carácter sustantivo de la misma ley, o, en cualquier caso, su aplicación ultraactiva, con base en que contenía normas que afectaban la libertad ambulatoria. Del voto del juez Lorenzetti en el fallo “Muiña” no se advierten las razones de ese cambio de opinión, ni surge con claridad qué influencia concreta tendría en la resolución del caso, al tener en cuenta que, como se ha dicho, en “Arce” aquel juez había afirmado que las normas de la Ley 24.390 debían aplicarse ultraactivamente, aun cuando se las considerara procesales.

^[8]   Cf., en particular, considerandos 16 y 19 del voto del juez Lorenzetti, y 10 y 12 del voto del juez Maqueda.

^[9] Cf., en particular, punto 5.1.2 del Acuerdo, publicado en Internet: http://www.acuerdodepaz.gov.co (consultado el 29/05/17).

^[10] Cf. Declaración de la Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, sobre la conclusión de las negociaciones de paz entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo, publicada en Internet: https://www.icc-cpi.int//Pages/item.aspx?name=160901-otp-stat-colombia&ln=Spanish (consultado el 29/05/17).

^[11] Cf., en ese sentido, Alicia Gil Gil, “El tratamiento jurídico de los crímenes cometidos en el conflicto armado colombiano. La problemática jurídica en el marco de la dicotomía paz-justicia”, en A. Gil Gil, E. Maculan y S. Ferreira (eds.), Colombia como nuevo modelo para la justicia de transición, Madrid: Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado, 2017, págs. 42-45.

^[12]  Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ob. cit., pág. 172-173.

^[13]  Fallos: 127:106; 187:330; 201:568, en particular voto del conjuez Legón.

^[14]  Fallos: 185:32.

^[15]  Fallos: 307:1904, considerando 2, entre otros.

^[16]  Fallos: 327:3312, en particular considerandos 26 a 33 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni, y 33 y 37 del voto del juez Boggiano.

En el número anterior del Diario Laboral, realicé un comentario sobre un caso^[1] en el que la Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo se pronunció acerca de la competencia territorial en los accidentes de trabajo y la aplicación de la Ley 27.348.

En estas líneas me avocaré a la reciente jurisprudencia que conforma una tendencia al respecto.

La Ley 27.348 regula de modo expreso la cuestión de la competencia, estableciendo en el segundo párrafo del artículo 1: “será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquél se reporta, a opción del trabajador, y su resolución agotará la instancia administrativa”. El planteo judicial se dirime “ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la CABA, según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino” (art. 2, párr. 2, Ley 27.348).

Sin embargo, el conflicto se ha generado en repetidos casos debido a que los puntos de conexión a los que se refiere el art. 2º de la Ley 27.348 siempre se ubicaban en la Provincia de Buenos Aires, la cual aún no ha emitido la adhesión que exige el artículo 4 de la ya mencionada ley, ni se han habilitado las Comisiones Médicas jurisdiccionales, en los términos   del   artículo   38   de   la   Resolución   298/2017 de la S.R.T.

Tal es así que, además de la Sala VI, la Sala I de la Cámara Nacional del Trabajo en diversos pronunciamientos ha declarado que “no podría imponerse al actor un diseño de acceso a la jurisdicción, con una competencia que presupone la vigencia de las referidas comisiones” ^[2].

Por lo tanto, se establece la inaplicabilidad de dichas normas hasta que opere la adhesión de la Provincia de Buenos Aires y se habiliten las Comisiones Médicas jurisdiccionales en la misma, se aplica el artículo 24 de la Ley 18.345 y se declara la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo a partir del domicilio de la demandada que se ubica en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires^[3].

Aún más, en algún caso se indicó como dato relevante que “la accionada, al notificarle telegráficamente, el cese de la I.L.T. y el Alta Médica, le hizo saber que en caso de discrepancia con esa decisión podía concurrir a la comisión Médica sita en la calle Moreno 401, PB de esta Ciudad”^[4].

Esta tendencia jurisprudencial brinda una respuesta hasta tanto la Provincia de Buenos Aires fije su postura y mantiene los criterios amplios sobre competencia territorial previos a la Ley 27.348.

Las estadísticas indican que la no adhesión de la Provincia de Buenos Aires ha motivado el incremento en el inicio de causas por accidente de trabajo en los Departamentos judiciales de dicha provincia (en desmedro de la Justicia Nacional), con la finalidad de evitar la aplicación de la Ley 27.348^[5].

^[*] Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. E-mail: Eugeniakhedayan@hotmail.com.

^[1] CNAT, Sala VI, “Martínez Claudia Rosana   c/   Provincia   ART   S.A.   S/ accidente – Ley especial”, expte nro. 23577/2017, Sentencia Interlocutoria Nº 41410, 31/05/2017.

^[2] CNAT, Sala I, “Leyes Roberto de Jesús c/ Provincia ART S.A. S/ accidente – Ley especial”, Sentencia Interlocutoria nro. 68.353 causa nro. 17720/2017, 21/06/2017.

^[3] CNAT, Sala I,  “Roca Ricardo Marcelino C/ prevención ART S.A. s/ accidente – Ley especial”, Sentencia Interlocutoria nro. 68.330 causa nro. 21455/2017, 09/06/2017. CNAT, Sala I,  “Ledesma Javier Eduardo c/ Federación Patronal Seguros S.A. S/ accidente – Ley especial”, Sentencia Interlocutoria nro. 68.336 causa nro. 14677/2017, 13/06/2017.

^[4] CNAT, Sala I, “Leyes Roberto de Jesús C/ Provincia ART S.A. s/ accidente – Ley Especial”, Sentencia Interlocutoria nro. 68.353 causa nro. 17720/2017, 21/06/2017.

^[5] http://www.ambito.com/887827-en-un-ano-se-duplicaron-los-juicios-laborales-en-la-provincia,

http://www.infobae.com/economia/2017/06/26/inquieta-el-aumento-de-mas-del-100-en-los-juicios-por-accidentes-del-trabajo-en-la-provincia-de-buenos-aires/

“Govea Bash, Mariela c/ Editorial Sarmiento S.A. y otro s/despido”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala  V, 27/04/2017

Contrato de trabajo – Consultora Externa – Indemnización – Relación laboral – Despido

Resolución Nº 4079/2017, AFIP, B.O. 14/06/2017

Impuesto a las ganancias – AFIP – Sistema informático – Actores – Rentas del trabajo personal

Resolución Nº 311/2017, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable, B.O. 26/06/2017

Zoológicos – Ley Nº 22.241 – Conservación de la Fauna Silvestre – COFEMA

“Quinto Natalia Gimena y otros c/ Corporación Buenos Aires Sur s/ amparo”, Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 24, 15/06/2017

Emergencia Urbanística y Ambiental – Licitación pública – Afectación – Medio ambiente – Cambio de destino

La Declaración de Río fue uno de los documentos finales de la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992. Allí, se proclamaron una serie de principios que, a pesar de integrar un instrumento de soft law, marcaron la agenda de los años venideros en materia de gestión ambiental. El Principio 10 (P10) fue aquel que presentó la llamada democracia ambiental a partir de la fórmula que reza que “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados”. Fórmula que se concreta a través de los llamados derechos de acceso: a la información, a la participación pública y a la justicia, los cuales, según los designios de Río, deberían ser garantizados por los Estados en forma conjunta ya que funcionan de manera orgánica e interrelacionada.

En contraposición a lo sucedido en el marco europeo con el Convenio de Aarhus, en nuestra región, el carácter de soft law de la Declaración hizo que el desarrollo de estos derechos sea lento e inorgánico^[1], situación que hoy se busca reparar con la celebración del Acuerdo Regional ALC P10^[2].

A partir de la Conferencia sobre Desarrollo Sostenible de 2012 se dio inicio al proceso de negociación destinado a materializar en este instrumento el P10^[3]. Se busca, así, la consagración de un documento que, considerando los avances en la materia realizados por los países de la región y respetando sus particularidades^[4], garantice la aplicación de los derechos de acceso. Se construye para ello un ordenamiento de mínimos^[5], donde, además de establecerse obligaciones generales, se desarrollan condiciones base para que éstos sean verdaderamente operativos y eficaces.

El carácter vinculante o no del instrumento es el tema central que los Estados todavía no han definido, en tanto este compromiso implicará esfuerzos legislativos, cambios de conducta y filosofía y mayor grado de exposición. Sin embargo, luego de la Ronda de Brasilia (marzo 2017), el proceso de negociación ha ingresado en la recta final, acercándonos al momento crucial donde la decisión sobre su naturaleza deberá tomarse^[6].

En este contexto, vale preguntarse ¿por qué resulta tan importante el aseguramiento del P10 a través de un acuerdo regional vinculante? A ello respondemos: porque la efectivización de este principio implica un paso crucial hacia la concreción de una idea de justicia ambiental y social determinada. En otras palabras, un paso hacia una realidad regional más justa.

La idea de justicia a la que hacemos referencia no es otra que la propuesta por el filósofo y Premio Nobel en Economía Amartya Sen en su famosa obra The idea of justice (2009), en la cual se revaloriza a la democracia y a la razón como conductos hacia un mundo más justo.

Allí, Sen explica que debe ser la razón pública con caracteres de objetividad e imparcialidad amplia aquella herramienta por medio de la cual debemos, como individuos y sociedad, juzgar entre las opciones de justicia que se nos presentan diariamente. Es decir, delinea el proceso de toma de decisiones –públicas y privadas– a partir del valioso concepto del escrutinio razonado, afirmando que la racionalidad de la opción elegida dependerá de poder sostenerla de modo reflexivo al someterla al escrutinio de la crítica^[7].

Se distancia así de otras formas de juzgar cuál será la opción más justa, como v.gr. el establecimiento de principios de justicia ideales –Rawls–, o la maximización del interés propio^[8], muy extendida en buena parte de las políticas económicas de la actualidad. En la propuesta de Sen, la opción elegida debe sobrevivir a un profundo escrutinio público objetivo e imparcial que se articule a través de la argumentación razonada y donde se evite la “tolerancia indiferente”^[9].

Este proceso no es otra cosa que la práctica de la democracia bien entendida, aquella con la capacidad de enriquecer el encuentro razonado a través del mejoramiento de la disponibilidad de información –acceso a la información– y la viabilidad de discusiones interactivas –participación pública –^[10]. Nos dice Sen, entonces, que debemos superar el entendimiento restringido de democracia, como voto y elecciones políticas, para entenderla como “el gobierno por discusión”.

Justamente es el P10 y los derechos de acceso, quienes manifiestan y materializan esta concepción amplia de democracia, donde su faz representativa clásica de votos y sufragios se ve complementada por instrumentos de participación directa, generando una forma de gobernanza que pueda atender a la importancia de los derechos de las minorías sin ignorar los votos de la mayoría como parte de la estructura total de la democracia^[11].

Son estos derechos de acceso, los cuales bien implementados generan espacios lo suficientemente amplios y eficaces para la práctica de la razón pública a la hora de la toma de decisiones de carácter ambiental. Sen observa esto cuando manifiesta que la conexión existente entre el razonamiento público y las exigencias de las decisiones sociales participativas es clave, no sólo para el desafío práctico de hacer más efectiva la democracia, sino también para el problema conceptual de fundar una idea articulada de justicia social sobre las exigencias de la elección social y la equidad^[12].

De este modo, la positivización e implementación del P10, lo que sucederá en tanto el Acuerdo ALC P10 sea un instrumento vinculante, no sólo beneficiará a la protección ambiental y a la práctica de la democracia, sino que en este enfoque que aquí defendemos, contribuirá directamente a hacer de nuestro mundo un lugar más justo. Se promoverá así la justicia ambiental y social.

^[*]  Abogado por la Universidad Nacional de Rosario. Magister en Derecho Ambiental por la Universitat Rovira i Virgili.

^[1]  Esto fue así, en general, para aquellos Estados que no adhirieron al Convenio de Aarhus, lo que dio lugar a las Directrices de Bali.

^[2] Acuerdo Regional sobre Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe.

^[3]  La meta es aprobar el texto a finales del 2017, siendo su próxima reunión de negociación en agosto de este año en Buenos Aires.

^[4]  Preámbulo – #19 – “Reconociendo la multiculturalidad de la región (…) y las diferentes cosmovisiones de sus pueblos.”

^[5]  Artículo 5.10 del texto en negociación del Acuerdo ALC P10.

^[6] CEPAL, los representantes del público y algunos Estados han manifestado su deseo de que el instrumento sea jurídicamente exigible, mientras que otros Estados, aún sin pronunciarse abiertamente en contra, han mostrado cierta reserva al respecto.

^[7]  Sen, Amartya, La idea de la justicia, Taurus, Buenos Aires, 2011, p. 211.

^[8]  Las personas escogerían de manera racional si, y sólo si, buscan con inteligencia su propio interés y nada más. Ídem, p. 218.

^[9] “Tú tienes tu razón y yo tengo la mía”, Ídem, p. 14.

^[10] Ídem, p. 17. “La democracia debe juzgarse no sólo por las instituciones formalmente existentes sino también por el punto hasta el cual pueden ser realmente escuchadas voces diferentes de sectores distintos del pueblo”.

^[11]  Ídem, p. 383.

^[12] Ídem, p. 142.

Resolución Nº 4082, AFIP, B.O. 26/06/2017

Tasa de interés – Código aduanero – 50 % – Decreto 1001/82 – Artículo 794 del Código Aduanero

“Fernández Ballester, Carlos Luis c/ Banco Central de la República Argentina y otro s/ habeas data”, Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala V,  23/06/2017

Habeas data – Datos – Banco Central – Situación financiera – Crédito

Mucho se ha hablado en las últimas semanas respecto de lo resuelto por la Cámara Federal de la Seguridad Social con fecha 16/5/2017, en los autos “Calderale Leonardo Gualberto c/ ANSES s/Reajustes Varios”, en donde la Sala 2, con voto del Dr. Herrero y de la Dra. Dorado, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley del Impuesto a las Ganancias en el marco de una demanda por reajuste de haberes.

El tratamiento y comentarios difundidos en general, sobre todo a nivel periodístico, han sido naturalmente favorables al fallo, como suele suceder con cualquier decisión judicial que determine un menor pago de impuestos a cargo de los contribuyentes, lo cual se acentúa aquí por la natural empatía que despiertan las personas jubiladas. Sin perjuicio de ello, desde el punto de vista técnico, en mi opinión el fundamento de la decisión presenta problemas y, además, encierra un peligro. Veamos.

Los fundamentos del voto del vocal preopinante, el Dr. Herrero, básicamente pueden sintetizarse en cuatro afirmaciones, ordenadas en función al mayor o menor desarrollo que de cada una de ellas se hace en el voto: (i) que a la luz del impuesto a las ganancias las jubilaciones no pueden ser consideradas rentas; (ii) que no corresponde el impuesto en tanto se aplica sólo a las jubilaciones más altas; (iii) que gravar las jubilaciones importa una hipótesis de doble imposición; y (iv) que aplicar el impuesto a las ganancias sobre el haber jubilatorio importa violar la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad. La Dra. Dorado, por su parte, en un voto más breve, básicamente adhiere por los fundamentos (i) y (iv). Conforme explicaremos seguidamente, todas y cada una de estas afirmaciones tienen, en mayor o menor medida, inconvenientes técnicos que deben ser considerados.

En lo que respecta a la primera afirmación puede leerse en la sentencia que en el caso de jubilaciones “no se configura este requisito insustituible del concepto legal de ganancia, puesto que ningún miembro del sector pasivo presta servicios u obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos merced a una actividad” (cf. voto del Dr. Herrero), o que “la naturaleza jurídica de las prestaciones previsionales como contraprestación por el sufrimiento de una contingencia, no se asemeja ni puede equipararse con una renta o rendimiento” (cf. voto Dra. Dorado). Respetuosamente, consideramos poco felices estas líneas de argumentación que pretenden que la ley sería inconstitucional en la parte en la cual categóricamente dispone que las jubilaciones están gravadas (ver artículos 79 inciso “c”, 18 inciso “b”, etcétera) por el sólo hecho de que gravar una jubilación no sería consistente con la definición general del hecho imponible prevista en la parte general de la ley. Es que no se explica el motivo por el cual la definición genérica del hecho imponible podría tener mayor jerarquía normativa sobre la parte especial de la Ley, máxime cuando es sabido que (a) es la norma especial la que prima sobre la general y (b) es categórico el artículo 2 de la ley, que describe el hecho imponible invocado en el fallo, en cuanto sostienen que la definición de ganancia allí ensayada es “sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría”. Así la cosas, consideramos esta afirmación, cuyo desarrollo es el que más líneas ocupa en el voto del Dr. Herrero, es claramente insuficiente para fundar la declaración de inconstitucionalidad dispuesta.

En lo que respecta a la supuesta violación de la doctrina del precedente Badaro –en cuanto consideró que aumentar sólo las jubilaciones inferiores y no las superiores importaba un indebido el achatamiento de la pirámide, violatorio del principio de proporcionalidad– en nuestra opinión ello tampoco sería estrictamente cierto, toda vez que, aunque con obvios matices, el impuesto a las ganancias al que se somete al jubilado también es aplicable al trabajador en actividad. Y, en todo caso, si hubiera una diferencia en la intensidad de la aplicación en uno y otro caso, no parece que ello pueda justificar una declaración de inconstitucionalidad del tributo aplicado in totum.

Tampoco encontramos fundada la sentencia en cuanto afirma que “la persona con status de jubilado (…) debió haber sufragado este impuesto en la categoría prevista en el art. 79 de la Ley”, por lo que “el aporte en concepto de impuesto a las ganancias que grava a los jubilados sería percibidos por el estado en dos oportunidades con respecto a la misma persona, lo cual podría configurar una doble imposición”. Y ello, básicamente, por dos razones muy elementales. En primer término, porque las contribuciones a la seguridad social son deducibles del ingreso por el cual el trabajador tributa en actividad (cf. artículo 81 inciso “d” de la ley del Impuesto a las Ganancias), por lo que fácil es ver cómo el legislador, en rigor, lo que ha pretendido no es gravar el importe correspondiente a las jubilaciones dos veces, sino diferir la tributación respecto de la porción destinada al régimen jubilatorio, para gravarla al hacerse efectivos los beneficios de la seguridad social, en esa sola oportunidad (o sea, no se verifica un caso de múltiple imposición). Y, en segundo lugar, por el hecho de que más allá de lo que pueda escucharse comúnmente entre legos, no existe norma constitucional alguna que prohíba la múltiple imposición en sí misma.

Finalmente, resta el argumento que apela a los principios de integridad, proporcionalidad y sustituitividad, más elocuentemente citados por la Dra. Dorado, en cuanto afirma que “si los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustituitividad, resulta contradictorio que sean gravados por el propio Estado con un impuesto y/o quita, ya que es el mismo Estado quien resulta responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios”. Tenemos para nosotros que –incluso considerando las referencias a lo resuelto en los precedentes “Sánchez, María del Carmen” o “Badaro”–, no surge con la claridad que una declaración de inconstitucionalidad como la dispuesta necesita, el motivo por el cual tales principio prohibirían aplicar un tributo sobre el haber de un jubilado, al menos en la medida en que dicha aplicación guarde proporcionalidad con la que deben soportar quienes están en actividad (deduciendo el importe correspondiente a las contribuciones al régimen de la seguridad social).

Es que, más allá de la natural empatía que la clase integrada por los jubilados pueda generar, y del respeto que todas las personas en estado de pasividad merecen sin discusión, en definitiva de lo que se trata aquí es de concurrir entre todos los habitantes del país al sostenimiento de las cargas públicas, de acuerdo con la capacidad contributiva que cada persona detente. Y, en lo que constituye una afirmación personal y, como tal, naturalmente opinable, ex ante, para una misma e idéntica suma de ingresos, no encuentro diferencias en términos de capacidad contributiva entre un jubilado y una persona en actividad, que justifique una declaración como la pretendida a favor de los primeros. Y qué decir si uno compara jubilados con haberes superiores al de personas en actividad. A sabiendas de que puede sonar políticamente incorrecto, en mi opinión, desde el punto de vista fiscal o constitucional tributario, no existen motivos para eximir del impuesto a las ganancias a la categoría “jubilados” con independencia del monto de su haber ya que, por ejemplo, ello llevará a que mientras un trabajador que supera el límite no imponible tribute ganancias regularmente, un beneficiario de una jubilación de $100.000 no lo haga y, francamente, no encuentro justificativo alguno para ello.

Por lo demás, retomando la advertencia que se hiciera al comienzo del trabajo, de confirmarse el criterio manifestado en este fallo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no debiera extrañar que la respuesta por parte del parlamento termine siendo tal que no permitan deducir las contribuciones a los efectos de la determinación del impuesto a las ganancias (tiene sentido a la luz de una regla según la cual sólo durante la actividad del trabajador el Estado puede recaudar el impuesto a las ganancias). En tal caso, claro está, el remedio habrá sido peor que la (pretendida) enfermedad.