Estabilidad del empleo público. Efectos de sentencia penal absolutoria-Discrecionalidad de la Administración para imponer sanciones disciplinarias.

(VOTO EN DISIDENCIA Dra. Alicia E. C.Ruiz)
4)…el procedimiento de confección de la planilla de capacidad forma parte de una práctica administrativa, es decir, se trata de una actividad que no esta reglada expresamente. Sin lugar a dudas, todas las declaraciones indagatorias y testimoniales del sumario demuestran con incontrastable contundencia que la confección y firma de la planilla de capacidad pertenece a ese brumoso mundo burocrático de las “prácticas de oficina”. No existe una sola norma que indique la oportunidad de confección y finalidad de la planilla de capacidad.
8)…Es insoslayable en este momento evocar lo expresado recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 334:398, cuando en el considerando 7mo. de esa decisión expresó “[q]ue, ciertamente, es preciso remarcar que el mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (“Madorrán”, Fallos:330:1989). También lo es que “el derecho a trabajar”, comprende, entre otros aspectos, “el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo” (“Vizzoti”, Fallos: 327: 3677). Tales exigencias se dirigen primordialmente al legislador,“pero su cumplimiento atañe, asimismo, a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto” (conf. lo expresado por el convencional Jaureguiberri como miembro informante de la Comisión Redactora en “Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, año 1957”, Tomo II, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, cit. en “Valdez c. Cintioni”, Fallos: 301:319 y “Vizzoti”, cit.). Porque al decir de Fiorini “la realidad debe ser calificada, y no desvirtuada, bajo la invocación de la discrecionalidad” (cfr. Fiorini, Bartolomé A. “Que es el contencioso”, Abeledo – Perrot, 1965, pág. 32 y sigtes).

10)…tampoco puede consentirse una sanción segregativa de cesantía fundada en una actividad administrativa que adscribe a un modo particular de actuación de un departamento de la administración extraño y carente de todo marco reglamentario. Encuadrar esa situación como si fuera un supuesto previsto en el inciso e) del art. 48 de la ley 471 es desproporcionado e irrazonable. Esta norma prevé dos casos diferentes. No surge de la resolución impugnada si Domb (el actor) fue cesanteado por “incumplimiento grave de las obligaciones” o, por el quebrantamiento grave de las prohibiciones establecidas en los arts. 11 y 12 de la ley 471. Agrava la ambigüedad ínsita en el acto, que el art. 11 incluya doce (12) incisos diferentes. ¿En cual de ellas ha de ubicarse la conducta del accionante?
La falta de precisión del acto administrativo no permite “aprehender” con certeza – para usar el léxico de ese mismo acto – cuál es el derecho aplicable, lo que es tanto como decir que hay arbitrariedad e indefensión en perjuicio del actor.
La cantidad de normas en juego, mas los reenvíos que contiene el inc. e) del art. 48 de la ley 471 y la falta de precisión en la fundamentación del acto administrativo, lo tornan nulo por falta de motivación, porque la ausencia de razones impiden definir cuál es la conducta prohibida o el deber infringido por Domb.

11) Por las razones analizadas, el acto administrativo de cesantía resulta nulo e insanable. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá)”, en su sentencia del 2 de febrero de 2001 expresó que “[s]i bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (considerando 124), y que “[e]n cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso” (considerando nº 126); y que [l]a justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso (considerando nº 129).

12)Entre las pretensiones deducidas por el actor se encuentra la de reposición en el cargo. La garantía de estabilidad en el empleo público (art. 14, bis, CN) frente a la nulidad absoluta e insanable del acto administrativo sólo encuentra tutela efectiva a través de la reincorporación del agente porque otra solución, salvo expreso reclamo del actor de tipo indemnizatorio o imposibilidad material, vacía de contenido a ese tipo de estabilidad. En razón de ello, admitiré esta pretensión.

14) El daño es el menoscabo que recae sobre los bienes que integran la esfera jurídica de una persona (conf. Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, p. 88 ). La Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en el caso “Gunther” (Fallos 308:1118, del 5 de agosto de 1986) sostuvo en materia de daño que “…los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional, que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente al derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica”. Doctrina ratificada por el máximo tribunal en Fallos, 327:3753 y que resulta extensiva al presente proceso.

15) La denominación “daño moral” es equívoca porque se trata de un daño jurídico (conf. Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, Tº V, “El daño moral”, p. 10. Rubizal Culzoni. Buenos Aires, 1999). Hoy no existen dudas de que la reparación del daño moral es de índole resarcitoria, como lo entiende la doctrina mayoritaria (conf., Brebbia, “El daño moral”, p. 229, núm. 116, 2ª ed., Rosario, 1967, y “Responsabilidad objetiva y daño moral”, en E. D., t. 91, p. 426; Colmo, “De las obligaciones en general”, p. 130, núm. 160, 3ª ed., Buenos Aires, 1961, Salvat-Galli, “Obligaciones en general”, t. I, p. 215, núm. 187, “a”; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. I, p. 371; Bustamante Alsina, “Extensión de la reparación de la responsabilidad objetiva”, Rev. LA LEY, 1979-C, p. 1027; De la Fuente, Horacio, “Concepto jurídico del daño. Daño patrimonial y daño moral”, E. D., t. 87, p. 915; Mosset Iturraspe, “Reparación del dolor; solución jurídica y de equidad, Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 645; Orgaz, “El daño moral, ¿pena o reparación?, E.D., t. 79, p. 855; De Mundo, José A. M., “El daño moral en la doctrina, el derecho positivo y la jurisprudencia”, (Rev. LA LEY, t. 62, p. 163), etc. Sin embargo, la evaluación del perjuicio moral es tarea difícil pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los padecimientos del actor por la injusta cesantía no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar lo que corresponde resarcir dentro de lo humanamente posible en cuanto a las angustias e inquietudes padecidas. Considero también, que para establecer su monto no se deben correlacionar los daños materiales y morales puesto que se trata de lesiones de diferente índole y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral (Llambías, “Obligaciones”, ob. Cit., t. I, p. 344 y sus citas; JA, 1978-II-582; ED, 79-317). Criterio éste último refrendado por el tribunal cimero cuando sostiene que el reconocimiento del daño moral no tiene, necesariamente, que guardar relación con el daño material, toda vez que no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 316:2894). Por ello, de acuerdo con las circunstancias personales del actor y de la causa, estimo justo otorgar $ 25.000 en concepto de daño moral.

(VOTO Dr. Jose O. Casas)
2) Sólo deseo remarcar que la absolución dictada a favor del Sr. Domb (actor) en el proceso penal seguido en su contra no posee la virtualidad que pretende asignarle el recurrente. En lo que ahora importa, la referida absolución dispuesta por la imputación del presunto delito de violación de los deberes de funcionario público se respaldó en la imposibilidad de adjudicarle al encartado una conducta dolosa. En otras palabras, el Sr. Domb resultó absuelto porque no se pudo comprobar su eventual conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal que se le endilgó …Desde esta perspectiva, no es posible concluir que el dictado de la apuntada sentencia judicial obligue sin más a declarar la ilegitimidad del acto administrativo de cesantía dictado con anterioridad, toda vez que, al motivar la apuntada medida segregativa, el GCBA no enmarcó la conducta imputada al agente Domb como dolosa; es más, la cuestionada resolución nº 261 –SGyCC-2002 dispuso su cesantía “sin perjuicio del agravamiento de la sanción en caso de resultar condena en sede penal” (fs. 730, expte. Adm. Nº 9.471/2001).
Ya he tenido oportunidad de recordar que la diferencia clara entre la materia disciplinaria y la penal se explica, entre otros motivos, debido a que: la sanción penal se impone mediante acto jurisdiccional, que hace cosa juzgada y la sanción disciplinaria es un acto administrativo; la aplicación de la sanción penal es imperativa luego de constatado debidamente el hecho punible y la Administración posee un ámbito de discrecionalidad para imponer sanciones disciplinarias que el juez penal no posee; y por lo tanto la sanción disciplinaria no excluye la penal, ni ésta a aquélla, pues tutelan órdenes jurídicos distintos y persiguen finalidades diferentes: asegurar el buen servicio administrativo aquélla y la represión penal, ésta (cf. Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 4ª edición, Montevideo, 1974, p. 326 y siguientes) —cf. Voto conjunto que suscribí junto a los jueces Ana María Conde y Fernando Bosch in re: Urfeig, Norberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Urfeig, Norberto c/ Consejo de la Magistratura s/ revisión de cesantías o exoneraciones de emp. Publ.’”, expte. Nº 5041/06, sentencia del 20 de julio de 2007, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Tomo IX, año 2007/B, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 916 y siguientes—.

09/05/2012