DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Cómo actuar ante las mal llamadas "devoluciones" de niños (Parte II)

Por Julieta Vecchione

En primer lugar, se debe recordar que el instituto de la adopción conforma “el derecho del niño a conformar una familia y no las expectativas personales de los pretensos adoptantes. La valoración de la idoneidad presenta íntima conexión con el respeto del niño como un “otro” con personalidad y subjetividad propia, a la asunción por parte de los pretensos adoptantes de que esa criatura será un ser distinto de ellos, con sus derechos, con una historia personal propia y con una familia de origen de la cual no solo provino sino que existió, todo lo cual visualiza la diferencia entre la responsabilidad de una adopción y su necesidad -apetito- de hijo”.^[1] Asimismo, se debe recordar la importancia que tiene el interés superior del niño en materia de adopción, ya que incluye los derechos del niño a la vida familiar^[2] (artículo 7,1 C.D.N. y 17 de la Convención Americana de derechos humanos), la protección y asistencia por parte del estado cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar (artículo 20,1 C.D.N.). Tal como expone el fallo “Fornerón e hija vs. Argentina”, “toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia(. . .) 50.  Recientemente, la Corte ha señalado que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. “En los casos de mal llamadas devoluciones de niños, no existen dudas del mal que se les provoca a esos niños, que han estado probablemente durante años esperando el momento en que serían finalmente parte de una familia, cuando intempestivamente son “devueltos”. Ahora bien, ¿se podría dar lugar a la responsabilidad civil a los ex guardadores? Tengamos en claro que nos estamos refiriendo a aquellos casos en los cuales el cese de la guarda se solicita de manera intempestiva y luego de transitados años de guarda, en dónde el claro perjudicado es el niño que desea vivir con esa familia nunca nos referimos a aquellas situaciones en las cuales al poco tiempo de convivencia, el niño, los guardadores o los profesionales que intervengan noten que no es conveniente para el niño  ese núcleo familiar. Entendemos que se trata de casos excepcionales. La adopción necesita tiempos de maduración, asentamiento y seguimiento por parte de profesionales.

Partimos de la premisa de que en principio Argentina no prevé sanción alguna para el desistimiento de la guarda preadoptiva. “La hipótesis del reintegro de niño antes de finalizar la guarda preadoptiva tiene nombre propio en Estados Unidos, se llama “adoption disruption” y es la que acontece previo a la finalización de los tramites adoptivos … El derecho americano no solo prevé una sanción para la disrupción de la adopción, sino que entiende que el hecho no sólo es traumático para los niños sino también para los pretensos adoptantes … Se entiende además que ha habido una falla administrativa de la agencia y de los servicios sociales en no acompañar y diagnosticar a tiempo los indicadores que hacían prever el fracaso “^[3]. Ursula Basset hace una analogía entre la responsabilidad civil por ruptura de esponsales y la generada por cese de guarda preadoptiva. Considera que en ambos casos se podría llegar a condicionar la libertad de consentir de los contrayentes o guardadores. El código civil y comercial en su artículo 404 establece que “no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar daños y perjuicios causados por la ruptura .. “. Sin embargo, sí se podría hacer lugar a un resarcimiento si mediara un ejercicio irregular, por ejemplo intempestivo ya que no se estaría limitando la libertad de no contraer matrimonio sino que del modo de ejercer el derecho se derivan consecuencias dañosas. Tal como expone Graciela Medina,… “lo que ocurre es que la ilicitud no se encuentra en el rompimiento de la promesa de esponsales sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a otro, que en la especie se produce por la ruptura intempestiva del noviazgo, la que debe analizarse en cada caso en particular … »^[4] En estos casos, se agrega un factor elemental que es que estamos tratando con niños, y lo que es más esencial aún es que son niños que en su mayoría han transitado situaciones de vulnerabilidad, de desapego, de abandono, por lo que el deber de obrar con cuidado se intensifica sobremanera. Llegados a esta instancia, percibimos las fallas que podría tener un sistema de daños a los pretensos adoptantes. Podría suceder que éstos por temor a ser compelidos a reparar en caso de desistimiento, decidan permanecer con los niños pese a no haber realizado un vínculo real y sano. Pero a ello se podría responder que hay un cuerpo interdisciplinario que debe velar porque sea real el vínculo que se está generando, un acompañamiento a la familia, un seguimiento de dicho proceso, que entre otras cosas, ese es el objeto de la guarda preadoptiva.

^[1] La identidad dinámica/socioafectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en materia de
adopción. Autores: Silvia E. Fernández, Mariela González de Vicel y Marisa Herrera. Página 3.

^[2] Corte IDH Fallo Fornerón e hija vs. Argentina. http://www.corteidh.or.cr/tablas/fichas/forneron.pdf

^[3] Cese intempestivo de la guarda preadoptiva ¿responsabilidad civil o alimentos? Página 2. Autor: Usula
Basset, revista derecho de familia y de las personas. La Ley S.A.E. id SAIJ: DACF160783.
https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/07/25/i ndem nízaclon-por-d ano-pslcologlco-v-rn ora l-para-Ia-
conyuge-que-sufrio-violencia-psicofisica/

^[4] DAÑOS y PERJUICIOS. ESPONSALES Título: Responsabilidad por ruptura intempestiva del noviazgo Autor:

Medina, Graciela Publicado en: LLC1999, 1367 Fallo comentado: Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial
de 22a Nominación de Córdoba (JCivyComCordoba) (22aNom) ~ 1999/04/15 ~ N., L. B. c. G., G. N.

 

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