DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Una nueva modificación del criterio de la Corte en materia de cuestiones justiciables y la inquietante insinuación de la teoría del empobrecimiento con un alcance jamás conocido

Por Gastón Arcal

En ediciones pasadas nos hemos referido a cómo el precedente “Empresa Pesquera de la Patagonia” (Fallos 338:313) había significado un sustancial y categórico apartamiento de la tradicional doctrina en lo que respecta al tipo de cuestiones que son justiciables ante los tribunales federales. Concretamente, explicamos cómo desde el precedente “Newland” en adelante la jurisprudencia del Máximo Tribunal era conteste en admitir las acciones meramente declarativas de certeza dirigidas contra una determinada pretensión fiscal de un gobierno local, siempre y cuando ello no se tradujera en una acción directa de inconstitucionalidad, lo cual regularmente, en las palabras de la CSJN, se identificaba como la necesidad de un “acto en ciernes”, típicamente identificados con resoluciones determinativas de oficio o bien algún otro acto que tuviera como objeto intimar al pago de un tributo. En definitiva, las acciones declarativas en cuestión terminaban siendo, ni más ni menos, que una demanda de impugnación del acto en ciernes en cuestión, fundada en la inconstitucionalidad de las normas locales en las que se fundó. Simétricamente, los dispositivos de la CSJN, aún cuando declararan la inconstitucionalidad de la norma en crisis, siempre terminaban dejando sin efecto una determinada e individualizada pretensión fiscal. En esas condiciones, era muy claro que se cumplía con el clásico requisito de caso causa o controversia, en cuanto la sentencia de la CSJN tenía efectos concretos y singulares sobre una determinada relación jurídica, perfectamente identificada (ejemplo: obligación de pago del impuesto sobre los ingresos brutos correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002).

Similar criterio había aplicado también la CSJN en el precedente “Sancor”, de fecha 14 de abril de 2015, donde la CSJN consideró que una cuestión relativa a la interpretación de la ley del IVA, en abstracto, constituía una causa justiciable.

Y decimos que ello significó un claro apartamiento de dicha doctrina toda vez que, volviendo al precedente “Empresa Pesquera”, allí la CSJN admitió como causa una demanda cuyo objeto era, exclusivamente, que “se declare la inconstitucionalidad” de una determinada norma local que establecía un tributo; y dictó una sentencia “declarando la invalidez constitucional” de una norma general” sin ningún tipo de límite, ni vinculación a período u obligación fiscal concreta, lo cual fue verdaderamente novedoso, ya que ponía en crisis el entendimiento de la competencia de los tribunales federales tal como se la entendía hasta entonces.

En función de ello escribimos aquellas líneas con más dudas que certezas, preguntándonos en definitiva si el cambio era deliberado o simplemente un desvío pasajero (la CSJN no se había hecho cargo explícitamente del cambio de criterio).

Ahora en 2018, con una nueva integración (sólo permanecen Highton, Lorenzetti y Maqueda de aquella integración, a los cuales se sumaron Rosatti y Rosenkrantz), el dictado del precedente “Festival de Doma y Folklore”, de fecha 20 de febrero de 2018, podría haber tornado abstractas aquellas dudas, aunque ha dado paso a algunas otras (quizás más inquietantes).

Es un caso en el que la actora demandó la inconstitucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo por haber derogado una exención que beneficiaba su actividad. Explicó la actora que incluso luego de derogada la exención por parte del decreto había seguido declarando el impuesto como si la exención estuviera vigente y, en dicho contexto, solicitaba al Poder Judicial una declaración de certeza que pusiera fin a la incertidumbre respecto de la contingencia que se acumulaba año tras año. Por mayoría, la CSJN dispuso dejar sin efecto la sentencia de Cámara que había hecho lugar a la demanda, sobre la base de que la cuestión no era justiciable. Ello, con una mayoría conformada por la Dra. Highton y el Dr. Rosenkrantz (voto conjunto), y el Dr. Rosatti (por su voto). Lorenzetti y Maqueda reiteran el criterio amplio de “Empresa Pesquera”, ahora minoritario a partir de lo que parecería ser un cambio de criterio de la Dra. Highton.

Una primera lectura del precedente podría dar lugar a concluir que la CSJN ha retornado a su doctrina tradicional, previa a los precedentes “Empresa Pesquera” y “Sancor”, volviendo a exigir un acto en ciernes para la habilitación de la instancia judicial. Pero sólo al voto del Dr. Rosatti le cabe esta descripción. El voto conjunto de la Dra. Highton y el Dr. Rosenkrantz insinúa un entendimiento diferente, innovador, e inquietante en alguna medida.

Luego de destacar la necesidad de que la sentencia opere sobre una relación jurídica concreta (hasta aquí nada más que la ortodoxia en la materia) en el considerando 9 se aclara que no es estrictamente necesario contar con un típico acto en ciernes, sino que “la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio”. Aclarando luego que ello se daría “cuando en el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio, el derecho que .el actor busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el costo en que debe incurrir durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del derecho que busca proteger”.

Es muy difícil para nosotros, sin algún otro precedente que aclare el criterio, qué situaciones podrían cumplir estas condiciones, si no las ha cumplido la del caso en cuestión donde estaba acreditado que (i) el actor ha liquidado el impuesto al valor agregado como exento al tiempo que (ii) la exención invocada fue derogada por el Poder Ejecutivo. Es decir, están identificadas las relaciones jurídicas concretas (IVA correspondiente a los meses en cuestión) y está muy clara la divergencia entre lo declarado y lo que manda la ley (tal como fue modificada), por lo que lo único conjetural puede ser el efectivo accionar de la AFIP, más no el conflicto jurídico que es claro y concreto. Quizás lo que el criterio implique es que, si bien no se requiere una determinación de oficio o intimación para tener un caso justiciable, sí se requiere algún tipo de hecho o acto de la administración.

Por lo demás, resulta seriamente inquietante una afirmación contenida en el considerando 10, en donde afirma que “la actora tampoco ha acreditado fehacientemente que de tener que pagar el tributo le sería imposible trasladar dicho costo al precio de las entradas ni tampoco -de modo contrario- ha demostrado que existiría una merma del público concurrente a los espectáculos por ella organizados de tener que efectuar dicha traslación”.

Dicha afirmación da escalofríos ya que, de ser tomada en serio, implica denegar la condición de cuestión justiciable a todo pleito de naturaleza tributaria. En primer lugar, la teoría del empobrecimiento jamás fue utilizada para condicionar el acceso a la jurisdicción en casos en los que se discuten impuestos no abonados correspondientes a períodos pretéritos. Y ello, por la sencilla razón de que, correspondiendo a ventas ya concretadas, mal puede creerse que de cobrarse el impuesto, por ejemplo 2 años después, éste pueda ser trasladado al usuario o cliente. Es así que la doctrina en cuestión, cuando tuvo algún grado de aplicación, se restringió a las acciones de repetición, donde algún sentido podría tener discutir si hubo traslación o no. Pero aplicar dicho criterio a períodos pasado por lo que no se pagó el impuesto es francamente desafortunado. Y mucho quisiéramos creer que la afirmación en cuestión se refiere a las obligaciones futuras de la actora (en lugar de a las pasadas), pero esa inteligencia no sería consistente con lo afirmado por el voto en los considerando previos, en los que, muy razonablemente, se aparta del criterio de “Empresa Pesquera” resaltando la necesidad de que la sentencia opere sobre relaciones jurídicas concretas que, por definición, entendemos que no pueden ser futuras o inexistentes aún.

En segundo lugar, en ausencia de una norma concreta que dispusiera lo contrario, la discusión relativa a la irrelevancia de los efectos económicos de los impuestos se creía superada en la jurisprudencia de la CSJN, lo cual había sido muy bienvenido por la doctrina en general, que siempre reconoció semejante exigencia como un obstáculo prácticamente insalvable en el acceso a la tutela judicial efectiva, a partir del cual se blindaban situaciones de verdadera injusticia e ilegalidad, dando al poder fiscal incentivos para obrar de modo ilegal, apostando a que de todos modos la situación no llegaría a los tribunales. Desde estas líneas esperamos que esa solitaria afirmación sea reconsiderada por los jueces firmantes y nunca se transforme en doctrina del Máximo Tribunal.

Como puede verse, el precedente “Festival de Doma y Folklore”, tiene implicancias muy serias y relevantes en materia de procedimiento, esperando ver en las próximas decisiones cómo terminan de perfilarse las mayorías y de ajustarse los criterios en cuestión.

 

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