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La elevación de los umbrales cuantitativos en la ley 27.430 y el principio de la ley penal más benigna. La resolución PGN 18/2018: ¿último intento?
Por Román Battiato*- Antecedentes
Cada cambio o entrada en vigencia de un nuevo régimen penal tributario ha conllevado el debate en relación con la aplicación del principio de ley penal más benigna cuando los montos mínimos, exigidos por el legislador como condición objetiva de punibilidad, son actualizados.
Con las modificaciones introducidas por la ley 26.735 a la entonces vigente ley 24.769, se elevaron los umbrales mínimos de punibilidad, lo que suscitó un extenso debate jurisprudencial sobre la aplicación del citado principio.
En su hora, la Procuración General de la Nación dictó la resolución PGN 5/2012 por la cual se instruyó a los fiscales a que se opongan a la aplicación retroactiva en tanto resultara más benigna. Allí se concluyó “…que la ley 26.735, en la medida en que actualizó los montos que fijan las fronteras de punibilidad de la Ley Penal Tributaria para compensar la depreciación sufrida por la moneda en la que están expresados, no genera un derecho a la aplicación retroactiva”. Se precisó que el legislador no habría pretendido modificar la valoración social de los comportamientos descriptos en el tipo penal, sino mantener los valores monetarios intactos al presente.
Luego de un derrotero sin resultados favorables en los tribunales -que se reseñará a continuación- fue dejada sin efecto por la resolución PGN 1467/2014 que cesó con la obligación de los fiscales de oponerse a la aplicación retroactiva de la ley 26.735. En sus considerandos, la resolución se basó en criterios de eficiencia atento el rechazo continuo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los recursos incoados por la obligatoriedad que regía hasta entonces.
- El nuevo régimen penal tributario de la ley 27.430 y la resolución PGN 18/2018
La reciente sanción de un nuevo régimen penal tributario de la mano de la ley 27.430[1] trae aparejada, entre tantas otras cuestiones de relevancia, una modificación de las escalas cuánticas a partir de la cual una conducta puede ser considerada delito y alcanzada por las penas allí establecidas. Todavía más, se deja expresamente sentado en la letra del texto su entendimiento como condiciones objetivas de punibilidad, despejando así las posiciones encontradas en torno a la naturaleza de los pisos mínimos.
La elevación del monto es sustancial. Para graficar la cuestión en el delito de evasión simple, la condición objetiva de punibilidad pasa de cuatrocientos mil pesos a la suma de un millón quinientos mil, siempre por cada tributo y por cada ejercicio anual (cfme. artículo 1º del régimen penal tributario, título IX de la ley 27.430).
Este cambio avizora que los tribunales competentes se aboquen a la resolución de planteos de los imputados solicitando la aplicación del principio de ley penal más benigna. Al respecto cabe recordar que este principio se encuentra reconocido en los artículos 2º del Código Penal, 9º del Pacto de San José de Costa Rica y 15° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estos últimos con rango constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Por su parte constituye una excepción a la regla de irretroactividad de la ley penal que deriva del principio de legalidad dispuesto en el artículo 18 de dicha carta magna.
En este estado, el Procurador General dictó el 21 de febrero del corriente año la resolución 18/2018, en la cual reitera el criterio establecido en la 5/2012 y, una vez más, fija la obligación de los fiscales de alzarse contra aquellas resoluciones judiciales que se basen en la modificación de los montos para así conceder la aplicación del principio referido.
En sus fundamentos se intenta una justificación con base en el mensaje de elevación del proyecto de ley y se indica que “… la variación de esos montos mínimos tuvo como objetivo principal actualizarlos para compensar la depreciación sufrida por la moneda nacional (…) sin ser la expresión de un cambio en la valoración social del hecho”. Mediante ese disparador retorna a los parámetros establecidos por el otrora Procurador General, Esteban Righi.
Ahora bien, la experiencia jurisprudencial recogida con la anterior modificación de montos no debería ser soslayada, en tanto existe un alto grado de coincidencia entre los diferentes tribunales que han intervenido en este tema. Así, las cuatro Salas de la Cámara Federal de Casación Penal han aplicado el principio de ley penal más benigna por las modificaciones introducidas anteriormente por la ley 26.735.
La Sala I sostuvo que “no resulta[ba] atendible el argumento aducido por el quejoso respecto de que en el mensaje de elevación del proyecto de ley enviado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo expresamente se consignó que la modificación de los montos propiciada obedecía a la necesidad de actualizarlos a fin de compensar la depreciación sufrida por la moneda nacional durante la vigencia de la Ley 24.769 y no a un cambio en la valoración social del hecho, proponiendo, a su vez, que se desechara la aplicación retroactiva de la nueva normativa por razones de benignidad. Ello así por cuanto estas consideraciones no fueron receptadas luego en el texto de la ley que resultó sancionada”[2]. Argumento que bien podría trasladarse casi de manera directa para desechar los fundamentos de la resolución PGN 18/2018.
A su turno la Sala II, en igual sentido, agregó que “…la ley penal es clara al establecer que “siempre” debe aplicarse la norma posterior que resulte más beneficiosa. La categoría a la que alude el recurrente “cambio en la valoración social del hecho”, constituye una creación pretoriana, motivo por el cual no se advierte ninguna justificación por la cual pueda ser invocada como un obstáculo para la procedencia del principio en estudio”[3].
La Sala III señaló –por mayoría- que la conducta del imputado debía examinarse a la luz de los nuevos montos establecidos, “… en tanto se evidenciaba el desinterés del Estado en el incumplimiento de tributos de bajo monto”[4].
Por último la Sala IV, también por mayoría, en sentido conteste indicó que “… de acuerdo con el principio de “coherencia lógica” ínsito en todo sistema legislativo, sostener la vigencia del mentado artículo 1 de la ley 24.769 (anterior a la reforma), aún para los casos sometidos a juzgamiento en que los montos evadidos no superasen aquellos establecidos por la ley posterior, conduciría a imponer a los eventuales responsables penas privativas de libertad por idénticas conductas que el legislador ha dejado al margen de tal punición penal”[5].
Más aún, la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó este criterio al aplicar el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el conocido precedente “Soler”[6], que contó con el dictamen del Dr. Casal oponiéndose a la aplicación en el caso de la ley penal más benigna, postura que resulta coincidente con la resolución que acaba de firmar como Procurador General. Este pronunciamiento del Alto Estrado mantiene la doctrina sentada en “Palero” en el que propició, con remisión al dictamen de la Procuración General, la aplicación al caso en forma retroactiva de la ley más benigna de acuerdo a lo normado por el artículo 2º del Código Penal, en tanto señaló que la modificación introducida importó la desincriminación de la conducta del imputado[7].
Desde luego, se debe tener presente que la ley 27.430 establece la creación de la Unidad de Valor Tributaria (UVT) como unidad de medida de valor homogénea a los efectos de determinar -entre otros parámetros monetarios- los propios del nuevo régimen penal tributario, en reemplazo de los importes existentes en la ley. Empero, hasta el momento no se ha dictado la ley que establezca la cantidad de UVT correspondiente a cada uno de los parámetros en cuestión[8].
- A modo de cierre
La armonía jurisprudencial de los tribunales citados conlleva –con cierto grado de certeza- a concluir que igual resultado tendrá ahora el análisis de la aplicación de la ley penal más benigna como consecuencia de la sanción del actual régimen penal tributario y -de suyo- hasta tanto el legislador no establezca el mecanismo de actualización al que alude el Título XI de la ley 27.430.
Por esta razón, este nuevo intento por parte de la Procuración General de reeditar la cuestión, sin ofrecer demasiados argumentos para contrarrestar la pacifica jurisprudencia vigente, no se avizora exitoso.
Por ende cabe preguntarse si sería necesario a efectos de evitar un dispendio jurisdiccional, que el Supremo Tribunal de la Nación cuando sea llamado a analizar la nueva normativa penal tributaria, ponga fin a la cuestión de forma expresa. En su defecto, de no darse tal supuesto, resultaría beneficioso que la Procuración General se hiciera eco rápidamente de los fallos judiciales que acontezcan en las instancias inferiores y, de corresponder, diera marcha atrás con lo recientemente decidido retomando el criterio de eficiencia valorado en la resolución 1467/2014.
Sin duda alguna en los próximos meses la jurisprudencia marcará el destino de la resolución PGN 18/2018.
[*] Abogado (UBA). Especialista en Derecho Judicial (UCES). Profesor Adjunto de la materia Derecho Tributario en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales.
[1] B.O. 29/12/2017.
[2] Cám. Fed. Casación Penal, Sala I, in re “Marchese, Hugo y otro s/recurso de queja”, del voto del Dr. Madueño, sentencia del 11/12/2012.
[3] Cám. Fed. Casación Penal, Sala II, in re “Ronconi Federico s/recurso de casación”, del voto de la Dra. Ledesma, sentencia del 15/02/13.
[4] Cám. Fed. Casación Penal, Sala III, in re “Acevedo Pedro G. s/recurso de casación”, del voto de la Dra. Catucci, sentencia del 18/12/2014.
[5] Cám. Fed. Casación Penal, Sala III, in re “Homsky Ignacio Mario; Homsky Gregorio s/ recurso de casación”, del voto del Dr. Hornos, sentencia del 4/6/13.
[6] CSJN, “Soler, Diego s/ recurso de casación” S. 765. XLVIII. REX, del 18 de febrero de 2014.
[7] CSJN, Fallos: 330:4544 y Dictamen PGN en “Palero Jorge Carlos S/ recurso de queja”, suscripro por el Dr. Casal, del 22 de septiembre del 2006.
[8] Repárese que a tenor de lo normado en el Título XI, artículo 303 de la ley 27.430 “Antes del 15 de septiembre de 2018, el Poder Ejecutivo nacional elaborará y remitirá al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de ley en el que se establezca la cantidad de UVT correspondiente a cada uno de los parámetros monetarios referidos en el artículo anterior, los cuales reemplazarán los importes monetarios en las leyes respectivas”.
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