Derecho Para Innovar
Acerca de los límites de las facultades punitivas de la Administración Pública. Una aproximación a la delimitación entre ilícitos penales e ilícitos administrativos (Parte II)
Por María Elena Lumiento- 3.— Un esbozo de solución
Frente al panorama descrito intentaré brindar una visión alternativa. Tanto en Argentina como en Alemania, la doctrina mayoritaria sostiene que no existe sino una diferencia cuantitativa entre falta y delito y que, en definitiva, el derecho administrativo sancionador reprime la mera desobediencia. Contra esto Arthur Kaufmann ha defendido que el ilícito administrativo tiene un ámbito material, dado que no es posible hablar de una norma jurídica que renuncie a todo trasfondo material. En este sentido aquél refiere que el Estado no puede crear una prohibición únicamente para comprobar la obediencia de los ciudadanos[1]. Por ello, indica, no es correcto sostener que la infracción administrativa constituya una “simple desobediencia”.
Las tesis de la simple desobediencia (Feuererbach, Goldschmidt, OWiG, Maier, entre otros) no pueden ser aceptadas ya por razones constitucionales. Toda norma de comportamiento (sea parte del derecho penal o contravencional) constituye la limitación de un derecho constitucional y debe por lo tanto respetar el principio de proporcionalidad, que implica que la restricción debe ser apta, necesaria y adecuada para obtener una finalidad constitucionalmente permitida[2]. Pero también cabe agregarse lo señalado por Roxin: “(…) es fácil darse cuenta de que las contravenciones al derecho a la circulación (§§ 49 StVO, §69 a StVZO) en gran parte, aunque sea en forma de infracciones de peligro abstracto, protegen la vida y salud y no constituyen de ningún modo una ‘mera desobediencia a una orden administrativa’”[3]
Por ello, lo que el ilícito administrativo reprime no es cualquier desobediencia, sino una desobediencia en un ámbito que genera riesgos (abstractos) para terceros que el estado tiene el deber de evitar. Esto requiere mayores precisiones.
El desarrollo actual de la sociedad no permite la existencia de una sociedad sin riesgos y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad por ello es que, al tipo de desarrollo actual de la sociedad, se la denomina “sociedad de riesgos”[4] (Risikogesellschaft). En este sentido, la sociedad actual aparece caracterizada, básicamente, por un marco económico rápidamente cambiante y por la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad. El extraordinario desarrollo de la técnica ha tenido y sigue teniendo, obviamente, repercusiones directas en un incremento del bienestar individual. Como también las tiene la dinamicidad de los fenómenos económicos. Sin embargo, conviene no ignorar sus consecuencias negativas. Entre ellas, la que aquí interesa resaltar es la configuración del riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural. Ello, por el hecho de que buena parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos: riesgos más o menos directos para los ciudadanos (como consumidores, usuarios, beneficiarios de prestaciones públicas, etc.) que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la industria, la biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones, etcétera.
Pero también, porque la sociedad tecnológica, crecientemente competitiva, desplaza a la marginalidad a no pocos individuos que inmediatamente son percibidos por los demás como fuente de riesgos personales y patrimoniales[5]. Esta situación, en el ámbito del derecho administrativo, ha sido advertida por Nieto y por ello señala que “la situación ha llegado a un punto crítico que ya no permite que el Estado – y el Derecho – entren en acción únicamente para regular e indemnizar los daños, sino que les obliga a intervenir antes de que el daño se haya producido”[6].
Pero tampoco frente a la situación descrita es factible una garantía normativa que entrañe la ausencia total de riesgos en el sentido de que el todo el que genere un riesgo deba ser “penado” por el derecho penal pues la vida en sociedad se volvería intolerable, con lo que ciertos riesgos inherentes a la configuración social han de ser irremediablemente tolerados, como riesgo permitido[7]. En un ejemplo, si bien la conducción de vehículos automotores genera riesgos a nadie se le ocurría prohibir su uso por parte de los particulares. Frente a esto el Estado asume el rol de regulador del ámbito, emitiendo reglamentaciones y de contralor de ese ámbito, para lo impone sanciones a quienes la infringen. De allí que Jakobs sostenga:
“Hay normas mediantes las cuales se puede (co) definir la identidad de la sociedad, de un Estado o de una persona. Entre ellas se encuentran las normas centrales o nucleares del Código Penal, en la medida en que garantizan el derecho a la existencia de cada ciudadano y los principios del orden constitucional. Alrededor de este núcleo de normas penales, cuyos límites sólo se pueden delimitar difusamente, se encuentran círculos de normas derivadas (auxiliares) de importancia real o supuestamente decreciente, en el cuales el decrecimiento puede ir aproximando progresivamente el comportamiento hacia normado hacia lo adecuado socialmente”[8] (el destacado es propio) (Nota: El “decrecimiento” al que alude Jakobs no es una adhesión a la teoría de la diferencia cuantitativa tal y como se la concibe tradicionalmente, sino se vincula a su concepto de “riesgo permitido”[9] esto al riesgo que debe tolerarse socialmente[10]).
La existencia de las normas secundarias halla origen en que no puede dejarse al arbitrio de los ciudadanos la determinación de lo que debe ser tolerado, vistas las cosas desde Jakobs[11]. De allí que estas normas delimiten el ámbito de lo permitido en tanto son normas de minimización del riesgo a límites inocuos socialmente[12].
En el panorama expuesto – creación de riesgos de factor humano no renunciables en la sociedad actual – el Estado asume el rol de garante de evitación de daños entre particulares o en otros términos, asume el papel de garante de un funcionamiento social inocuo. Para cumplir esta meta el Estado debe: (1) regular los ámbitos de riesgos (creación de normas secundarias); (2) crear tipos sancionatorios adecuadas a esos ámbitos (figuras de peligro abstracto); (2) debe poder ejercer una prevención eficiente para que no se produzcan situaciones catastróficas, y por esto, junto con su función de contralor, debe contar un poder sancionatorio autónomo.
Vistas así las cosas, la Administración tiene a su cargo la prevención de esos ámbitos de riegos o lo que es lo mismo tiene un deber general control de que esos riesgos se mantengan dentro de esos límites inocuos y para ello necesita del derecho administrativo sancionador y otras herramientas. Explicado en un ejemplo de Nieto: delito será el incendio de un inmueble, infracción administrativa, edificación con materiales inflamables. No se trata en definitiva de castigar, sino más bien de prevenir la posibilidad de que se produzca (una) lesión[13].
En resumidas cuentas las reglamentaciones y la actividad preventiva de la Administración, respectivamente, delimitan el concepto de riesgo permitido y por el otro lo mantienen dentro de parámetros tolerables. Por ello, el derecho penal debe mantener dentro de su ámbito aquellas prohibiciones o mandatos de conductas tendientes a estabilizar expectativas en relación a determinados modos de comportamiento lesivos (léase: que produzcan lesiones a bienes jurídicos) y dejarle al ámbito administrativo represivo las meras puestas en peligro abstracto[14].
Esta forma de regulación sirve para garantizar la seguridad de los bienes jurídicos en los diferentes espacios de relación, pues en el ámbito del derecho administrativo represivo falta una conexión directa con el objeto protegido [15]., pero – al fin y al cabo – también se protegen bienes jurídicos.
Si bien la relación entre la acción prohibida o mandada y la afectación del bien jurídico no es evidente y, por ello, la conciencia de que se afecta un bien jurídico no se presenta “tan claramente” pero esto no significa que no exista. En el ejemplo de las contravenciones contra la seguridad en el tránsito vial esto es claro, pues lo que en definitiva se persigue es la protección de la vida y la integridad de las personas que intervienen en el tráfico vial (sea como conductores o sea como peatones). Pero cuando la prevención falla y la vida o la integridad física de una persona se afectan, entran en juego las reglas del derecho penal, en general en su forma de manifestación como lesión imprudente. Por ello, en este contexto vale lo siguiente: cuando la acción descrita en el tipo no deja entrever un contenido de desvalor y se asemeja a lo socialmente adecuado, entonces no es admisible responder frente a ella como se lo hace ante las acciones en las que clara la afectación de un bien jurídico. De allí que el legislador deba tener en cuenta esta circunstancia al trazar[16] el límite entre el ilícito administrativo y el lícito penal y la libertad.
- 4.— ¿Qué nos queda?
Creo que hemos dados algunos argumentos para sostener razonablemente un criterio mixto (cuantitativo – cualitativo), aunque hay que reconocer que las distinciones entre lo prohibido por uno y otro ámbito, tienen un componente de azar[17]. Nuevamente, recurro al ejemplo de las infracciones a las reglas de tránsito (infracciones) que cuando alcanzan un resultado (lesivo) son desplazadas por las sanciones del Código Penal, pero no sólo es clara la cuestión aquí pues lo mismo sucede con la protección del medio ambiente, con la protección de las personas a través de las reglas que establecen la conservación de los alimentos, con las normas que establecen las formas de construcción, etc., etc. Esto podría sugerir que deba dejársele el ámbito del peligro y todas las funciones preventivas que el peligro conlleva a quien puede ejercer funciones de policía.
La idea que está presente detrás de ésta observación es que la Administración tiene como función el control del cumplimiento de deberes por parte de los administrados que permiten minimizar las lesiones a terceros y por ello debe encontrarse a su cargo la imposición de sanciones a quienes infringen “reglas de cuidado” de los distintos ámbitos que tiene bajo su control. Si se sancionara todo riesgo como delito y – como ya se ha dicho – el orden social impone la creación de numerosos riesgos, la vida social se volvería intolerable.
En otro orden de ideas, estructuralmente ambas infracciones tienen los mismos elementos: deben ser acciones típicas, antijurídicas culpables (para otra ocasión dejó las muy interesantes cuestiones de la responsabilidad de las personas jurídicas, los problemas de error de prohibición, etc). Pero en particular, los tipos administrativos están cargados de “elementos normativos”. Wolf también advirtió esto y por ello destacó que los ámbitos propios del derecho administrativo sancionador son ámbitos especialmente regulados[18].
Resumidamente, protección de bienes jurídicos, en la forma de “normas flanqueantes” y sobre todo, funciones de prevención en tanto minimización de riesgos generados por los administrados es lo que debe quedar en manos de la Administración. En alguna medida son “injustos de orden” pero no porque lo que se reprima sea mera desobediencia, sino en función de inocualizar riesgos que conllevan posibles lesiones a los mismos bienes que protege de manera “más fuerte”, en tanto remisión a las consecuencias, el derecho penal. Pues – como señala Hassemer – en esta zona “no se trata de compensar el injusto, sino de prevenir el daño; no se trata de punir, sino de controlar; no se trata de retribuir, sino de asegurar; no se trata del pasado, sino del futuro”.
Pensar el derecho administrativo sancionador desde esta óptica no es más que un derivado directo del principio constitucional de proporcionalidad que le impone – como señala Maier – al legislador competente y al ejecutor la regla de una moderación extrema en el uso de la fuerza[19] .
[1] Kauffann, Arthur, Das Unrechtsbewusstsein in der Schuldlehre des Strafrechts, p. 184 y ss.
[2] Kiss, El delito, p. 209.
[3] Roxin, AT, Sección 1.ª- §2 Nm 40.
[4] Nombre que le ha sido asignado por la ya tradicional obra del sociólogo alemán Ulrich Beck “Sociedad del riesgo” y su más reciente obra, “La sociedad global del riesgo”.
[5] Silva Sanchez, La expansión del derecho penal, ss. 27/8, con extensas referencias a la obra de Beck: La sociedad del riesgo.
[6] Nieto, ob. cit., p. 149.
[7] Jakobs, La imputación objetiva en el derecho penal, p. 44, Ad Hoc.
[8] Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, (AT) 3:1, 2da Edición (1991), Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.
[9] El concepto de riesgo permitido tiene una capacidad de rendimiento que va mucho más allá de la materia penal.
[10] Si uno debería clasificar el pensamiento de Jakobs podría coincidirse con Kiss en que representa una postura mixta: cuantitativa – cualitativa. En particular puede verse esto en el siguiente párrafo: “Las normas cuya infracción ocurre primordialmente a través de un comportamiento que sólo se diferencia escasamente de lo socialmente adecuado … Se adaptan mejor al ámbito de las contravenciones… lo mismo vale para normas cuyas finalidad radica en solucionar casos con consecuencias de bagatela… No existe una calificación cualitativa positiva de las contravenciones. Pero por cierto sí puede ser señalado lo que nunca puede ser una contravención sino únicamente o bien un hecho penal o bien libre de castigo: el quebramiento de la normas del ámbito nuclear, por difusos que sean sus límites” (AT, 3:10)
[11] Una podría pensar la situación al revés, en virtud del principio de subsidiariedad que el mismo Jakobs acepta, que lo principal son esas normas regulaciones en la que se pone en cabeza de la administración controlar algún espacio de los administrados puesto que, en esos espacios, aún no se producirían lesiones a “bienes jurídicos”. Sin embargo, si uno piensa que lo principal es la lesión – como sostiene Jakobs en su teoría del ilícito – es razonable sostener que lo “principal” es la lesión (delito) y lo secundario las infracciones pues estás al fin y al cabo cumplen la función que él le asigna a los delitos de peligro abstracto, es decir, de “normas de flanqueo”. Por ello, puede observarse entre los delitos de peligro de abstractos y las infracciones administrativas la misma estructura normativa (para más detalles infra).
[12]Cfr. Jakobs, Kriminalisierung, p. 775.// De hecho, creo que este es el verdadero ámbito de lo que Jakobs denomina “normas flanqueantes”, es decir, de normas cuya tarea sería la de garantizar la incolumidad de las normas principales.
[13] Nieto, ob. cit., p. 148.
[14] Cabe aclararse que cuando aquí se hace referencia al concepto “peligro abstracto” no se trata de describir una situación en que “nada ni nadie” puede ser puesto “en peligro” y por tanto el merecimiento de sanción se imponga en razón de que la conducta se reduce a una mera desobediencia sino por el contrario, consiste, en la descripción de una forma de simple actividad, desvalorada en razón de que, normalmente, se puede derivar de ella un riesgo real (concreto) aunque este riesgo sea remoto (Cfr. Cfr. Sancinetti, Marcelo, Teoría del Delito y Disvalor de la Acción, p. 218).
[15] Ídem, p. 185.
[16] Jakobs, AT, 3:3.
[17]Vistas las cosas desde esta óptica el delito imprudente encierra un riesgo abstracto. Cuando ese riesgo se materializa en un resultado el azar decide que esa infracción se convierta en un delito. Se adhiere a la posición, con relación a la estructura del delito imprudente, de Sancinetti, en la ob. cit. en la nota n.º 42.
[18] Wolf, Eric. Die Stellung der Verwaltungsdelikte in Strafrectssystem, p. 575.
[19] Maier, Julio. El derecho contravencional como derecho administrativo sancionador, en Pastor – Guzmán: Problemas actuales de la parte general del derecho penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2010.
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