Derecho Para Innovar
Las corrientes criminológicas detrás de la reforma al régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad
Por Mariano N. Oneca*El pasado 28 de julio se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.375, modificatoria de la ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, de la ley 23.737 de estupefacientes, del Código Penal y del Código Aduanero.
La flamante legislación guarda similitudes con dos teorías criminológicas que David Garland[1] identifica, desarrolla y, en última instancia, critica. Varias de estas modificaciones —como la eliminación de los beneficios durante la etapa de ejecución, bajo el argumento de la disuasión— encajan dentro de lo que él llama “criminología de la vida cotidiana” o neoliberal[2]. Asimismo, otros puntos de la reforma, como la sanción de la pena de prisión materialmente perpetua dada la gravedad del delito (es decir, sin ninguna posibilidad de egreso anticipado), se asemejan a los presupuestos de lo que Garland denomina “criminología del otro” o conservadora[3].
Ambas doctrinas forman parte, dentro de las corrientes del pensamiento criminológico, del llamado realismo de derecha, que surgió como respuesta a la crisis del Estado de Bienestar y al abandono del “welfarismo” criminológico. Quizás, en la República Argentina, la crisis del año 2001 haya sido el puntapié a estos tiempos de inflación penal que vivimos.
La norma que más modificaciones sufrió, a partir de la sanción de la ley 27.375, es la ley 24.660. Los nuevos artículos 11 bis, 17, 28, 33, 45 y 54 de la ley de ejecución garantizan una participación robusta de quien fuera víctima de un delito[4]. Ello me lleva a asociarlo con la “criminología de la vida cotidiana”, pues dicha participación promueve una “sensación de seguridad comunal”, en la que el Estado —como representante exclusivo de quienes no se han desviado (léase los “buenos”, los “vecinos”)— les otorga a ellos un rol preponderante en la toma de decisiones respecto de la libertad del condenado. Esto representa un cambio de eje en la discusión sobre la famosa “resocialización”, puesto que el egreso del interno ya no depende exclusivamente de su buena o mala conducta, ni del trabajo o de los estudios cursados dentro del penal sino, también, de la opinión subjetiva de la víctima. Si bien dicha opinión no resulta vinculante, será un elemento que el Juzgado de Ejecución deberá tener en cuenta a partir de este nuevo paradigma normativo.
Lo curioso del asunto es que el accionar del interno dentro del establecimiento penitenciario, ahora, pasa a verse condicionado por el recuerdo de la víctima respecto del hecho delictivo inicial. Es decir, una circunstancia por la que el interno está siendo castigado puede, aún así, influir en la etapa de ejecución de la pena. Imaginemos que, ante un caso dudoso, el juez opte por denegar las salidas transitorias y fundamente dicha decisión teniendo en consideración, entre otros elementos, la declaración de la víctima y el relato sobre el sufrimiento que padeció. Surge, cuanto menos, una observación respecto de la garantía del ne bis in idem, pues el interno se enfrentaría a un doble juzgamiento: primero, en la etapa de juicio, por un hecho en particular del cual se lo acusa y, segundo, en la etapa de ejecución, al ser ese mismo hecho delictivo inicial relevante para otorgar o denegar ciertos beneficios.
Sin embargo, el punto más cuestionable de la reciente reforma es la eliminación de los beneficios durante la etapa de ejecución de la pena a los condenados por ciertos delitos. Los artículos 14 del Código Penal de la Nación y 56 bis de la ley 24.660, modificados por la ley 27.375, prohíben ahora los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por una serie de delitos que los medios de comunicación han llamado “aberrantes”. Ello también se asemeja a la “criminología de la vida cotidiana”, como la entiende Garland, puesto que la pena es entendida como modo de disuadir el delito —haciéndolo a este menos rentable— a través de un aumento en el tiempo de encierro como castigo por la transgresión de la norma (lo que se conoce como “prevención situacional de riesgo”).
La “criminología del otro”, por su parte, también subyace en esta eliminación de los beneficios para los condenados por delitos “aberrantes”, puesto que dicha teoría sostiene que la única opción para disminuir el delito es la represión del instinto delictivo de ciertas personas, ya sea mediante la prisión o la pena de muerte pero, en definitiva, a través de un método que los aliene de la sociedad civil. La disuasión, según la “criminología del otro”, resulta inútil, pues los delincuentes no analizan los costos y beneficios del delito (como el “homo economicus” al que apunta la “criminología de la vida cotidiana”), sino que son una suerte de monstruos cuya perversión debe ser reprimida. A su vez, dicha teoría promueve una mayor presencia policial y/o militar en determinadas áreas geográficas[5], donde se concentrarían estos seres aberrantes.
El “monstruo” al que se refiere la “criminología del otro” sería, en la concepción de la ley 27.375, el autor de los llamados “delitos aberrantes”. Es la existencia misma de estas personas lo que justifica el endurecimiento de las penas, al punto tal que, en el caso de la prisión perpetua, los internos jamás podrán salir en libertad. La propia terminología de la ley demuestra su cercanía con dicha concepción conservadora de la criminología, en cuanto expresa que el juez de ejecución deberá denegar la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida cuando considere que ello puede constituir “un grave riesgo para la sociedad”[6].
Ya la llamada “Ley Blumberg” (25.892) había modificado el artículo 14 del Código Penal y elevó el plazo para solicitar la libertad condicional, de 20 a 35 años, en los casos penados con prisión perpetua. Pero, a su vez, sembró el germen de esta reforma reciente, pues eliminó de llano la posibilidad de acceder a dicho beneficio para los delitos de los artículos 80 inciso 7, 124, 142 bis (anteúltimo párrafo), 165 y 170 (anteúltimo párrafo), tildados en ese entonces —como ahora— de aberrantes[7]. Pues bien, la reciente reforma al código sustantivo, prevista en la ley 27.375, elevó dicha limitación a una enormidad de supuestos[8].
[*] Abogado (UCA), Maestrando en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UP), Ayudante-docente de “Régimen del Proceso Penal” (UBA).
[1] Profesor de derecho, sociología y criminología en la Universidad de Nueva York (NYU), autor de “La cultura del control” y “Castigo y sociedad moderna”, entre otras publicaciones.
[2] “Las criminologías de la vida cotidiana ofrecen, por lo tanto, un enfoque del orden social que es, en gran medida, amoral y tecnológico. (…) Su concepción del orden social no se centra en la cuestión de los valores compartidos, sino en instancias inteligentes que minimicen las oportunidades que dan lugar al desorden y la desviación. (…) Se opone abiertamente a las ideas tradicionalistas que ven el orden como emergente de la disciplina moral y la obediencia a la autoridad. Pero, a su vez, invalida la vieja creencia del Estado de bienestar que sostiene que, para que la sociedad funcione, los lazos de solidaridad deben abarcar a todos sus miembros, los cuales deben formar parte de una unión que incluye a todos los ciudadanos. (…) También tiene afinidades obvias con las políticas policiales de «tolerancia cero», que tienden a estar asociadas con la represión de las faltas y delitos menores, el uso discriminatorio de las facultades de la policía y la violación de las libertades civiles de los pobres y de las minorías”. Ver GARLAND, “La cultura del control”, Ed. Gedisa (2005), p. 299.
[3] “Esta criminología es decididamente antimoderna, lo que se refleja en sus temas centrales: la defensa del orden y la autoridad, la afirmación de estándares morales absolutos, de la tradición y del sentido común. Es, además profundamente antiliberal al dar por supuesto que ciertos delincuentes son «simplemente malvados» y, por lo tanto, intrínsecamente diferentes del resto de nosotros. (…) Al ser intrínsecamente perversos o malvados, algunos delincuentes no son como nosotros. Son los otros peligrosos que amenazan nuestra seguridad y no merecen ni una pizca de nuestra simpatía. (…) Nos incita a tratar a los delincuentes como «criaturas opacamente monstruosas que se encuentran más allá de nuestra capacidad de comprender» (…)”. Ver GARLAND, op. cit., pp. 300-301.
[4] El artículo 11 bis, por ejemplo, expresa que “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación”.
[5] “En Los Ángeles, la división entre la policía ‘consensual’ de los barrios residenciales blancos (y de clase media negra) y la policía ‘militar’ de los guetos de negros e hispanos pobres del centro de las ciudades ha adoptado dimensiones extremas. El Departamento de Policía de Los Ángeles (LAPD) se concentra en la última zona y deja la primera, cada vez más, en manos de compañías de seguridad privadas y de medidas de prevención del delito. Estas fuerzas policiales privadas han asumido el papel específico de guardia y patrullaje de las zonas residenciales, mientras que la LAPD se dedica a la vigilancia aérea, al mantenimiento de importantes bases de datos y a respuestas paramilitares a la delincuencia en el centro de las ciudades”. Ver LEA y YOUNG, ¿Qué hacer con la ley y el orden?, Ed. del Puerto (2001), p. 35.
[6] Artículo 54 de la ley 24.660, reformada por la ley 27.375.
[7] La Nación, “No saldrán antes de prisión los condenados por delitos aberrantes”, 21/10/04, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/646894-no-saldran-antes-de-prision-los-condenados-por-delitos-aberrantes (visitado por última vez el 31/07/17).
[8] “Artículo 14: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá cuando la condena fuera por: 1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal, 2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafo, y 130 del Código Penal, 3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal, 4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal, 5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal, 6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal, 7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal, 8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal, 9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal, 10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, 11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero”, Código Penal de la Nación.
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