DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El no acceso a la adopción. Cuando la adopción no alcanza (Parte I)

Por Ana Marcela Ferreyra, Jorge Martín Pitteri y Cecilia Romero Murad

ABSTRACT

Entre las situaciones de vulnerabilidad en nuestro país visualizamos un número importante de niños y adolescentes declarados en estado de adoptabilidad que no logran acceder a una familia mediante la filiación adoptiva, permaneciendo institucionalizados por largos períodos sin resolver su situación jurídica luego de repetidas tentativas fallidas de vinculación con posibles familias adoptantes, exponiéndolos a reiteradas situaciones de revictimización y vulneración de sus derechos, manteniendo sus infancias judicializadas sin resolución alguna.

En el presente trabajo de investigación nos avocaremos a considerar cómo responde el instituto de la adopción para los niños, niñas y adolescentes cuando éstos no cubren los estándares requeridos por los pretensos adoptantes (edades, patologías de base, grupos de hermanos, etc.) o bien, cuando los mismos niños, niñas y adolescentes no desean ser adoptados.

Debiendo correlacionar la referida investigación y su análisis a la luz del ordenamiento jurídico nacional y supranacional, incluso en comparación con los regímenes legales de aquellas estructuras jurídicas de países cuyas culturas inciden en la nacional, como así también armonizándola con los principios rectores del interés superior del niño de acuerdo con las exigencias constitucionales y otras supra legales, de la solidaridad jurídica, de la tutela judicial efectiva y con otras figuras análogas al instituto de la adopción.

El legislador argentino ha optado por regular exclusivamente la adopción, y no otro tipo de instituto, para instaurar entre dos personas una relación jurídica de filiación, con el fin de brindarles a los niños, niñas y adolescentes el derecho de vivir y desarrollarse en una familia. Por ello, siendo la adopción muchas veces infructuosa, la significación de la presente investigación resulta de la aptitud para proporcionar a la estructura jurídica de elementos que brinden alternativas superadoras a una relación jurídica tan sensible en la consideración social.

En consecuencia se concluye, en términos generales, que la estructura jurídica que rige la adopción en la Argentina debe ser modificada en todo aquello que restrinja una posibilidad mejoradora para la situación de cualquier niño y adolescente.

Sostenemos que se debería dotar al juzgador de normas abiertas, que le posibiliten determinar la mejor alternativa para cada niño y adolescente en particular, antes que la aplicación de normas que indican a la adopción como única solución, de modo tal de proveer en cada caso concreto lo mejor para el sujeto protegido según las posibilidades de las características de sus circunstancias en relación a la opción de que disponga el magistrado. Por otro lado, consideramos que el Estado debe cumplir con los compromisos internacionales suscriptos mediante la implementación de políticas públicas más efectivas respecto a las situaciones y grupos de mayor riesgo social, en especial, de la infancia.

FUNDAMENTOS

I.- INTRODUCCIÓN

El deber de garantizar a los niños, niñas y adolescentes –en adelante NNA- la máxima satisfacción de los derechos que son titulares, establece un sistema de responsabilidades a cargo de la familia, la comunidad y el Estado.

El sistema de protección estatal en la Argentina se compone de dos fases, en la primera de las cuales se prevén medidas que tienen por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares del menor^[1] y, sólo excepcionalmente, y con carácter provisorio, otras que implican la no permanencia del NNA en su medio familiar^[2].

Ante el fracaso de la primera etapa, la legislación dispone la declaración del NNA en situación de adoptabilidad, siendo la adopción la única opción de la que dispone el juez como respuesta posible.

Por otra parte, existe un número significativo de NNA dentro del sistema de protección que se encuentran institucionalizados y no logran acceder a una familia mediante la adopción, transitando por reiteradas tentativas fallidas de vinculación con posibles familias adoptantes, lo que propicia su revictimización y la vulneración de sus derechos, permaneciendo sus infancias judicializadas por largos años.

Es en referencia a este último grupo en estado de vulnerabilidad y a las flaquezas del sistema de adopción, donde centraremos nuestro análisis, e intentaremos proponer alternativas superadoras.

II.- ANÁLISIS

1. La Filiación Adoptiva:

Para Martínez de Aguirre Aldaz, la filiación no es un tema más del derecho de familia. Si se adopta una perspectiva teleológica o funcional, que se apoya en las funciones estratégicas de la familia, cabe afirmar que la filiación (los hijos) aparece como la clave de bóveda del derecho de familia. ^[3]

Conviene poner de manifiesto que ni el lazo biológico, ni su plasmación jurídica, son suficientes para agotar el vínculo de filiación, en toda su complejidad: ya que intervienen en él, junto a los factores biológicos y jurídicos, otros volitivos, afectivos, sociales y culturales, que han llevado a afirmar que padre es, verdaderamente, quien se comporta (ama, educa, cuida…) como tal, y no quien simplemente está unido por lazos biológicos o jurídicos. ^[4]

Finalidad de la adopción

Esta institución, tiende a la protección de la niñez abandonada, con una finalidad eminentemente tuitiva, respetando el derecho de los NNA a vivir y desarrollarse en una familia que les brinde los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades afectivas, materiales y espirituales, siendo el interés superior de éstos el norte que debe guiar todas las decisiones en esta materia.

La situación de los NNA en el sistema de adopción

A nivel nacional, se informa que el 50% de los NNA que estuvieron con medidas de protección egresan del sistema por “revinculación con su familia de origen”; pero del 50% restante el 28% egresan por mayoría de edad y solo 7% por guardas con fines adoptivos o adopción definitiva^[5].

Asimismo, en la Provincia del Chaco, según datos aportados por el Registro Centralizado de Adoptantes, se observa el escaso o nulo interés de los aspirantes a aceptar la adopción respecto de niños dentro de ciertas franjas etarias, con problemas de salud o de grupos de hermanos.

De los datos recabados se constata que en el mes de septiembre de 2016, se hallaban inscriptos en el Registro de Adoptantes 102 postulantes de los cuales:

3 solicitaron niños recién nacidos, 16 solicitaron niños de hasta 1 año y medio, 35 solicitaron niños de hasta 3 años, 22 solicitaron niños de hasta 5 años, 15 solicitaron niños de hasta 7 años, 8 solicitaron niños de hasta 9 años y 3 solicitaron niños de hasta 11 años.

Por otra parte, de la totalidad de los inscriptos, 65 aceptarían niños sin problemas de salud, 36 aceptarían niños sanos o con problemas de salud leves y sólo 1 no tiene objeciones al respecto.

Por último, podemos ver que 43 de los aspirantes solicitaron un solo niño, 58 de ellos aceptaría hasta dos hermanos y sólo 1 inscripto estaría dispuesto a adoptar un grupo mayor de hermanos.

Asimismo, el mismo Registro Centralizado de Adoptantes ha informado que en la actualidad hay 26 menores declarados en estado de adoptabilidad, de entre 8 y 16 años de edad, para los que no existen postulantes posibles para ellos por encontrarse en alguna de las categorías no deseadas por aquéllos.

 

^[1] art. 35, ley 26.061.

^[2] art. 39 y ss., ley 26.061.

^[3] Martínez de Aguirre Aldaz, C., “Diagnóstico sobre el derecho de familia”, Madrid, Rialp, 1996, p. 9 y ss.

^[4] Rivero Hernández, F., en RamsAlbesa, J. (coord.), Comentarios al Código Civil, II-2º Barcelona, J. M. Bosch Editor, 2000, p. 1077; Malaurie, PH.; Fulchiron, H., Droit civil. La famille, Paris, Defrénois, 2004, p. 317 y sigs.; Mantovani, M., “I fondamentidellafiliazione”, en Trattato di diritto di famiglia, ZattI, P. (dir.), vol. II, Milano, Giuffré, 2002, p. 8 y sigs.

^[5]Infojus noticias, 09/10/2014, “Adopción: más derechos con el paradigma del nuevo Código Civil y Comercial”.

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