Derecho Para Innovar
Desacuerdos entre los progenitores, ¿cómo se resuelven las situaciones de conflicto en la práctica?
Por Carolina Duprat- Introducción
Uno de los cambios más relevantes en el Código Civil y Comercial es la regulación del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental cuando los progenitores no conviven. Se trata de una gran diferencia respecto al sistema del código derogado, en el que el ejercicio de la responsabilidad parental se encontraba “atado” a la “tenencia”. En consecuencia, separados los progenitores, aquel que detentaba la “tenencia” era quien tenía el ejercicio de la “patria potestad”, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y supervisar su educación. Es decir, un progenitor “principal” y otro “secundario”.
En el nuevo escenario el principio es el ejercicio es compartido, presumiéndose que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones previstas en el art. 645 (que requieren el consentimiento de ambos). Excepcionalmente puede establecerse el ejercicio unipersonal por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo (art. 641 inc. b).
El sistema que propone el CCyC en cuanto al ejercicio compartido presupone que los progenitores puedan comunicarse razonablemente y ponerse de acuerdo, aunque es necesario reconocer que esto no es sencillo cuando se encuentran en crisis.
Entonces, cuando uno de los progenitores no está de acuerdo con una decisión que tomó el otro ¿cuál es la vía para la oposición? ¿Quién no esté de acuerdo deberá promover la acción judicial prevista en el art. 642 del CCyC? En este punto ¿es relevante si ambos detentan el ejercicio de la responsabilidad o lo tiene uno solo de ellos?
- El ejercicio de la responsabilidad parental cuando los progenitores no conviven
El ejercicio conjunto de la responsabilidad parental dispuesto como regla en el Código Civil y Comercial, pone en un pie de igualdad a los dos progenitores respecto a la relación con sus hijos. Se pretende que la ruptura de la convivencia incida lo menos posible en la relación padres e hijos. Por ello, si cuando convivían ambos ejercían la responsabilidad parental de manera indistinta, presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro, este mismo sistema debe mantenerse luego de la separación de la pareja. Se trata que los progenitores perciban que la responsabilidad con relación a sus hijos continúa, a pesar de la ruptura de la convivencia, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes para con los hijos, lo cual responde de modo más consistente con las directrices de la Convención de los Derechos del Niño.
En la práctica supone que las decisiones respecto a la vida de los hijos pasan a ser un derecho deber de ambos progenitores. El poder de iniciativa se comparte y no recae exclusivamente en el que tiene el cuidado personal. No se ignora que puedan existir dificultades entre los progenitores al momento de alcanzar estos acuerdos que hacen al ejercicio de la responsabilidad parental. Por eso se establece una presunción legal y se regulan en el art. 642 los mecanismos en caso de desacuerdos entre los progenitores.
Es importante aclarar que, si bien la regla es el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, esta regla admite excepciones ya que puede dejarse de lado cuando los progenitores acuerden – ya sea por razones de organización familiar o personal – o si el juez dispone el ejercicio unipersonal en el interés del hijo (art. 641 inc. b in fine).
Entonces, si uno de los progenitores no está de acuerdo con una decisión que tomó el otro, por ejemplo que el hijo cambie de escuela o del turno al cual concurría; que realice un tratamiento médico u odontológico; que cambie el centro de vida ¿cuál es la vía para plantear la oposición?
En vigencia del Código derogado, si el progenitor que detentaba la “tenencia” tomaba una decisión que no fuera compartida por el otro, sólo le quedaba a éste último recurrir a la vía del artículo 264 ter del Código Civil velezano (antecedente del actual 642) y judicializar la cuestión. El problema era que como consecuencia del tiempo que duraba el trámite judicial, era frecuente que la decisión no compartida por el otro – por ejemplo el cambio de escuela – se consolidara por el transcurso del tiempo que demoraba la tramitación del juicio, y la resolución judicial llegue tarde.
En cambio, a partir de que la regla pasa a ser el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, la oposición del progenitor puede realizarse por cualquier modo fehaciente, incluso de manera extrajudicial, y en éste caso impedirá que el otro lleve a cabo la misma. En consecuencia, si un progenitor insiste en la realización del acto a pesar de la oposición del otro, deberá el primero promover el trámite judicial probando que de tal modo se satisface el mejor interés del hijo.
El art. 642 del CCyC establece la solución para el caso que existan desacuerdos entre los progenitores. Dispone que cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Y si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
Esta norma es aplicable tanto a los casos en que los progenitores tengan la responsabilidad parental compartida como unipersonal, la diferencia es que en el primer caso cualquiera de los progenitores podrá ejercer la vía de la oposición extrajudicial en relación a los actos que pretenda ejercitar el otro respecto del hijo para que no opere la presunción, procediendo a la notificación fehaciente. De tal modo que impedirá que se lleve a cabo el acto no compartido. En caso contrario, es decir en el ejercicio unipersonal, quien no lo detenta sólo tendrá la vía judicial prevista en el art. 642 del Código Civil y Comercial, y será el progenitor que se opone, quien deberá necesariamente promover la acción judicial.
Es decir, en caso de desacuerdos, el procedimiento es distinto si se trata de progenitores que detentan el ejercicio compartido o unipersonal.
En síntesis:
a. Ejercicio de la responsabilidad parental compartida (con cuidado personal compartido o unilateral): En caso de oposición de uno de los progenitores no es necesario plantear la vía judicial sino que puede oponerse extrajudicialmente. La vía judicial prevista en el art. 642 procede en el supuesto que se insista en la realización del acto a pesar de la oposición del otro. En este caso el progenitor que pretenda realizar el acto – a pesar de la oposición del otro – será quien debe acudir a la vía contenciosa del art. 642 para que el juez resuelva el conflicto.
b. Ejercicio de la responsabilidad parental unipersonal: En este supuesto, el progenitor que la ejerce no está expuesto a la oposición extrajudicial del otro. En caso de oposición de quien no la ejerce (y que tampoco podrá tener el cuidado personal del hijo) la única vía es entablando la acción judicial prevista en el art. 642 del CCyC. En este caso, el progenitor que se opone es quien deberá promover la acción judicial.
Por ejemplo, si uno de los progenitores que detenta el ejercicio compartido decidiera cambiar de escuela al hijo, bastará que el otro le haga saber que no está de acuerdo con dicha decisión, notificación que también podrá cursar a la escuela. En tal caso, el progenitor no podrá cambiarlo y no se consolidará una situación en los hechos, que luego del proceso judicial y como consecuencia del transcurso del tiempo sea muy difícil de revertir. En cambio, tratándose de ejercicio unilateral, el progenitor que no la detenta no tendrá otra alternativa que recurrir a la vía judicial.
En definitiva, el cambio de la regla al ejercicio compartido de la responsabilidad parental, aun cuando no conviven, resulta relevante cuando los progenitores tienen desacuerdos, ya que coloca a ambos en un pie de igualdad y la mera oposición impedirá que se lleva a cabo el acto que uno sólo de ellos pretenda ejecutar.
[1] Abogada especialista en Derecho de Familia, profesora adjunta de “Derecho de Familia y Sucesiones” de la Universidad Nacional del Sur.
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