DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Las relaciones afectivas y el deber de asistencia material. La aplicación analógica de la figura del progenitor afín

Por Natalia de la Torre*

1. Introducción

La presente colaboración, inserta en el Suplemento de Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos de Derecho Para Innovar, a un año y ocho meses de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN), tiene por fin profundizar sobre un fenómeno que se viene consolidando en nuestra jurisprudencia: la aplicación analógica del deber asistencial –excepcional– del progenitor afín en casos de ruptura o disolución del vínculo matrimonial para con los hijos de su ex pareja –art. 676, a plataformas fácticas que sobrepasan los contornos definidos por la norma: “el progenitor afín es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente” (art. 672).

Al momento de escribir estas líneas, cuatro son los precedentes judiciales publicados que han hecho un uso extensivo del art. 676, resolviendo situaciones que, en principio, no responden a la teleología de la norma –regular ciertos efectos a las familias ensambladas, incluso luego de su ruptura– pero que comparten con ella ciertos elementos estructurales, a saber: a) la convivencia, b) el afecto, c) la asistencia durante la convivencia, y d) la ausencia de vínculo filial o vínculo jurídico. Veamos.

 

2. Los “casos” y las decisiones “razonablemente fundadas” de la judicatura

En orden cronológico ascendente, el primer caso fue el resuelto por la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala I, de General San Martín, Provincia de Buenos Aires, en fecha 29/09/2015^[1]. ¿El escenario? La “devolución” de dos niños –hermanos ellos– que habían estado al cuidado de un matrimonio durante cinco años, en el marco de una guarda preadoptiva. Veamos los antecedentes del caso. En fecha 23/04/2010, la titular del Juzgado de Menores N° 2 de Corrientes Capital, otorgó la guarda provisoria con fines de adopción de los niños L. M. B. y L. M. A. a los, ahora, ex guardadores. Los pretensos adoptantes retiraron a los niños del hogar en el que habitaban en la provincia de Corrientes, para llevarlos a vivir con ellos a su casa en la Provincia de Buenos Aires. En fecha 12/05/2011 el matrimonio inicia el proceso de adopción con el fin de emplazar en el estado de hijo a ambos niños, solicitando una adopción en forma plena. No obstante, en fecha posterior, 27/10/2015, desisten de su petición original pretendiendo el regreso de los niños al Hogar en la ciudad de Corrientes. Así las cosas, la Juez de primera instancia, resolvió tener presente el pedido de desistimiento de la acción, desafectando a los guardadores, de los deberes de cuidado y de convivencia. Sin embargo, hasta tanto los niños se encuentren con sus derechos restablecidos en una nueva situación de guarda, fijó una cuota alimentaria a favor de los niños, proveniente del sueldo de la Sra. A. y ordenó al matrimonio mantener la obra social del Poder Judicial de Nación a favor de los niños.

El matrimonio apela el decisorio, agraviándose, principalmente, por: a) la falta de normativa legal que sustente el deber alimentario impuesto, b) la inexistencia de un vínculo de familia que lo sustente y c) el supuesto incumplimiento de la labor del Servicio Local que, “ha desprotegido a los niños, no ha fortalecido las relaciones familiares y ha provocado, por parte de los ex guardadores, un efecto contrario, o sea, cansancio moral y abatimiento espiritual, que los llevó a la decisión de desistir de la acción”. La alzada, confirma el decisorio introduciendo una sola modificación respecto al límite temporal de la obligación alimentaria, la cual cesará al cabo de cinco años o con la guarda otorgada a otra persona, lo que ocurra primero. Para así resolver, se sostuvieron los siguientes fundamentos:

1. i) El interés superior del niño, entendido como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley”.
2. ii) El principio pro minoris, “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
3. iii) El valor del vínculo afectivo, “Esta situación en la que se encontraban los niños, que formaba su nueva identidad, perduró en el tiempo, haciéndolos sentir parte de una familia, con una madre y un padre de quienes recibían el trato de “hijos” y a quienes reconocían como “padres”. Asimismo, el matrimonio que pretendía la adopción plena se encontraba a la espera del dictado de la sentencia judicial que hiciera que ese vínculo afectivo, se transformara en jurídico”.
4. iv) La asociación con la figura del progenitor afín, “Basándome en la realidad del caso, el cese de la manutención económica ocasionaría un daño en la vida de los niños, que durante casi cinco años cubrían sus necesidades y si bien los alimentantes no son padres biológicos ni adoptivos, se los puede considerar “padres solidarios” o “progenitores afín” justificado en la “solidaridad familia” (…) La gravedad del caso traído a estudio, en el cual los dos niños han sufrido la pérdida inicial de su madre de sangre y luego la pérdida de sus padres guardadores con fines de adopción tras casi cinco años de convivencia en familia, es motivo suficiente para considerar que han creado un vínculo familiar inclusive más cercano que el que contempla el nuevo Código en artículo 676, ya que los adoptantes les han dado trato de hijos propios a los alimentados”.

En fecha posterior, 12/07/2016, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón^[2], tuvo oportunidad de expedirse, en otro caso de “devolución”, esta vez de una adolescente que había estado al cuidado de un matrimonio en el marco de una guarda judicial –no preadoptiva– durante dos años y cinco meses. El juez de primera instancia, ante el desistimiento de la guarda judicial, decretó su estado de adoptabilidad, requirió del Registro de Aspirantes a guarda con fines de adopción un nuevo listado de postulantes y fijó una cuota alimentaria en favor de la niña en la suma de $ 3000 mensuales (escolaridad y salud) que deberán abonar los cónyuges Sres. M. R. D. B. y F. B. perdurando dicha obligación por idéntico plazo en que el matrimonio ha tenido a O. bajo su guarda, salvo que sea otorgada en guarda a otra persona, en cuyo caso cesará su obligación automáticamente. El matrimonio se agravia respecto de este último punto, el deber alimentario subsistente post cese de la guarda. La Alzada confirma el decisorio fundándose en el principio del interés superior del niño, la aplicación del art. 27 de la Convención de los Derechos del Niño, el principio pro minoris, la jurisprudencia del caso de San Martín y, en lo que aquí interesa, vuelve a repetir el argumento sobre la extensión al caso de la figura del progenitor afín, pero construyendo la argumentación de manera más extensa o completa:

1. i) “Ello sentado, considero que ese trato familiar otorgado a la niña durante dos años y cinco meses, más allá de las dificultades presentadas en el último tiempo, habilita a encuadrar la relación en el caso del progenitor a fin, como lo ha hecho la Sra. Juez de Grado en la resolución que aquí llega apelada”.
2. ii) “¿Cuáles son los puntos de apoyo para la operatividad de la norma? En definitiva, si buceamos en la esencia del artículo —y lo interpretamos en clave convencional y constitucional (arts. 1 y 2 CC y CN)— lo fundamental es que: 1) el cambio de situación pueda ocasionar un grave daño al niño o al adolescente; y 2) se haya asumido, durante la convivencia, el sustento del niño o adolescente… Lo relevante, en definitiva, es la protección de la persona alimentada y el mantenimiento del status quo derivado de su inserción en determinado grupo familiar; inserción que se dio a raíz de una conducta libremente adoptada por los adultos guardadores, quienes —insisto— emplazaron a la niña en un determinado estado fáctico-familiar, determinante de su situación de vida y que —a mi juicio— no puede ser abruptamente cortado”.
3. iii) “Incluso, una interpretación —elástica— de la parte final del art. 1° del CC y CN (el comportamiento —usos, prácticas y costumbres— como fuente de derechos) converge en el mismo sentido pues, en definitiva, en el seno familiar el comportamiento —reiterado y unívoco— del matrimonio guardador genera concretas expectativas en la niña, de las que no pueden los guardadores desligarse sin asumir las condignas responsabilidades ulteriores. También converge en el mismo sentido —si se quiere como pauta interpretativa— el deber jurídico que pesa sobre toda persona (jurisdicción y guardadores inclusive) de evitar daños o disminuir el tenor de los ya causados (art. 1710 CC y CN)”.

El tercer fallo que interesa comentar es el resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, en fecha 29/11/2016^[3]. Al igual que en el caso de San Martín, se trata de un caso de “devolución” en el marco de una guarda preadoptiva. El 9/10/2015 se otorga a la Sra. A.V.P. la guarda preadoptiva de una niña. Casi un año después, 23/06/016, la Sra. manifiesta en una audiencia que quiere que la niña “se vaya de su casa”. Al día siguiente, se le hace saber a la niña del cese de la guarda. En ese marco, la Asesora de Incapaces, solicita se fije cuota alimentaria a favor de su representada y a cargo de la Sra. A. P., guardadora preadoptiva. La juez de grado fija una cuota alimentaria a favor de la niña, por el monto de pesos cuatro mil ($4000) mensuales, hasta nueva resolución, la que deberá dictarse una vez que otra familia asuma su cuidado. La ex guardadora apela y la Cámara, nuevamente, confirma el decisorio, modificando únicamente el plazo de la obligación alimentaria estableciéndolo en un año, que es el lapso que la guardadora ha cuidado de la niña, siendo coherente que no deba superar la cantidad de años de la obligación, el período que la ha tenido en guarda (conforme. art. 676 in fine CCyCN). Para así resolver, sostuvo:

1. i) Concepto amplio de familia, “Así el art. 7 del Dec. 415/2006 establece que podrán asimilarse al concepto de familia “…otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal, como así también en su desarrollo, asistencial y protección…”, como podrían ser los guardadores con fines de adopción”.
2. ii) Principio de socioafectividad, “Al mismo tiempo cuando se analizan las obligaciones que le corresponden a quien fuera la guardadora de una niña, debe valorarse el moderno principio jurídico de la socioafectividad, que es aquel elemento necesario de las relaciones basadas en hechos conjugados con el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo”.
3. iii) Aplicación analógica de la figura del progenitor afín, “Si bien es cierto que la recurrente no llegó a ser madre adoptiva de la menor V. S. sí ha existido, durante el lapso de un año, un vínculo socio afectivo que se fue formando a partir del día en que la Sra. P. asumió voluntariamente la obligación de ser la guardadora de la niña y que a partir de la decisión asumida por la guardadora se ha visto interrumpido ocasionando un daño en la vida de la menor, por lo que se debe considerar a la guardadora como `madre solidaria` o `progenitora afín`. Asimismo, a partir de ello también considero que resulta ajustado a derecho la aplicación analógica efectuada por la jueza de grado respecto de la obligación alimentaria del padre afín que estipula el art. 676 del Cód. Civ. y Comercial”.

Por último, en fecha más reciente, 20/02/2017, la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala III^[4], tuvo oportunidad de expedirse sobre la aplicación analógica del art. 676, esta vez en un marco contextual diferente. Veamos. La jueza de grado, ante el planteo de una acción de desplazamiento filial, admitió la impugnación del reconocimiento paterno ejercida por el padre la niña, sin perjuicio de lo cual dispuso, de oficio, que tanto la madre biológica como el actor arbitraran los medios tendientes a mantener y/o garantizar a la menor una cobertura de obra social que le permita afrontar las necesidades especiales de atención de su salud en virtud de la discapacidad que presenta. Contra esto último es que se queja el recurrente pues entiende que al admitirse la demanda han cesado para él todas las obligaciones en relación a la niña en mérito a la inexistencia de vínculo filial. La alzada mantiene el resolutorio dictado, incorporando una sola modificación, la necesidad de que en la instancia de grado se disponga un plazo temporal a esa obligación, sosteniendo, entre otros, los siguientes fundamentos:

1. i) Aplicación analógica de la figura del progenitor afín, “el art. 676 del Cód. Civ. y Comercial (progenitores afines) luce aquí analógicamente aplicable, más allá de los condimentos particulares que el caso que nos ocupa ofrece, habida cuenta de que si un cónyuge conviviente debe luego de la ruptura continuar con algunas de sus responsabilidades alimentarias (como podría ser aquí el mantenimiento de una obra social) para atender la salud cuando ello pueda ocasionar un grave daño al niño o adolescente, cuanto más sucede en este caso con quien ha ostentado durante años el título de verdadero padre de la niña, por un reconocimiento que él mismo realizó de la criatura”.
2. ii) Doble vulnerabilidad, “Si bien el a quo no abundó en los fundamentos dados para sostener su resolución, está clara la línea tutelar en la que dirigió su obrar. Son dos las fuentes convencionales y legales que permiten sostener la resolución, una derivada del sistema protectorio de la niñez y otra de la tutela de la discapacidad, viniendo en este caso a conjugarse de tal forma que se potencian en un doble paraguas protector, contándose además con normas nacionales que caudan en la misma filosofía.
3. iii) Prevención del daño, “En lo concerniente al hecho que se haya dictado de oficio la medida, la misma a esta altura del pensamiento jurídico parece inobjetable, pues si la nueva ley civil de los argentinos el Cód. Civil y Comercial de la Nación, ha consagrado de forma expresa el deber de prevenir los daños, como un deber incluso en cabeza de los magistrados. Por ello, no puede pensarse que haya un exceso de jurisdicción o de poder, toda vez que, lo único que se ha ordenado es que siga contribuyendo quién hasta la fecha del inicio de las actuaciones ya aportaba con los gastos de la obra social provincial para mantener a la interesada que es discapacitada con al menos una cobertura para cubrir sus necesidades médicas esenciales de una forma rápida”.

 

3. Interpretación y diálogo de fuentes a propósito del art. 676 del CCyCN

Como vimos, los cuatro precedentes reseñados, resuelven mantener subsistente, a favor de los niños/as, el deber de asistencia material –alimentos y/o cobertura del plan de salud– en cabeza de quienes, con anterioridad al cese de la convivencia con los niños/as, se habían comportado como sus “padres” y/o “madres”.

En los cuatro casos la judicatura recurrió a la figura del progenitor afín –particularmente al deber de asistencia post ruptura receptado en la última parte del art. 676 para con los hijos de su ex pareja o cónyuge– pese a que las plataformas fácticas reseñadas, no coincidían con la literalidad de la norma. Tanto los magistrados como algunos comentaristas^[5] de estas sentencias, se han referido a estas soluciones, como ejemplo de aplicación o interpretación analógica de la Ley. No obstante, interesa reflexionar en este apartado sobre los diferentes tipos de interpretación que subyacen estas decisiones a la luz del Título Preliminar del CCyCN, en especial, sus arts. 1 y 2, siendo la analogía una de ellas, pero no la única.

En primer lugar, el artículo 1 del CCyCN, a diferencia del Código derogado, establece una pluralidad de fuentes y un diálogo entre ellas: a) la Ley, b) la Constitución Nacional y c) los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. En segundo lugar, establece que estas fuentes deberán ser aplicadas teniendo en cuenta la finalidad de la norma, los usos, prácticas y costumbres en situaciones no regladas legalmente y siempre que no sea contrarios a derecho.

En este primer marco, encuentran apoyo las sentencias reseñadas. En cuanto a la pluralidad de fuentes, el reconocimiento de conceptos tales como, el interés superior del niño, el principio pro minoris y el deber genérico de no dañar, reconocen su fuente en textos de rango constitucional (arts. 3 y 27 de la CDN, art. 19 CN), más allá de su recepción actual en más de un articulado del CCyCN. Por otra parte, la aplicación analógica de la regla del art. 676 a otras situaciones por fuera de la prevista para la familia ensamblada, se sustenta en la finalidad de la norma, a saber: a) el fin tuitivo y protectorio de la infancia, b) la solidaridad familiar, c) el afecto como generador de efectos jurídicos y c) la obligación alimentaria no asociada únicamente a una relación de parentesco o de vínculo filial.

En esta misma línea, interesa analizar lo prescripto en el artículo 2 del Título Preliminar, cómo debe interpretarse el art. 676 del CCyCN: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Nuevamente, la finalidad de la ley, considerara al momento de su aplicación, es decir, no reducida a su finalidad originalista o a la intención del legislador, es la que mejor explica los porqués de la aplicación del art. 676 que viene consolidando nuestra jurisprudencia. Asimismo, la aplicación analógica es la que mejor justifica esta aplicación. En tanto, permite aplicar a un hecho o situación no previsto en la ley –el deber alimentario ante el cese intempestivo de guardas pre adoptivas o judiciales o el fin de un vínculo filial sostenido por años– otra ley, en nuestro caso el art. 676 CCyCN. Para así proceder, esa otra ley tiene que tener una misma teleología, es decir, compartir una misma racionalidad con el hecho o situación que se pretende resolver. En nuestro caso esta compatibilidad o semejanza está afianzada en los elementos estructurantes referenciados ya mencionados: a) la convivencia, b) el afecto, c) la asistencia durante la convivencia y d) la ausencia de vínculo filial o vínculo jurídico.

 4. Colofón

En suma, el diálogo de fuentes, el derecho civil constitucionalizado y convencionalizado, la interpretación finalista y, la interpretación analógica, han sido los cimientos utilizados por la jurisprudencia para reconocer el deber asistencial, en favor de los niños y adolescentes, de aquellos referentes afectivos que, si bien no se ciñen a la literalidad de la norma, traspasan con creces a aquella figura.

La importancia del Título Preliminar, la creatividad de los jueces y el reconocimiento del afecto como categoría que importa al Derecho, las notas distintivas de estos cuatro precedentes.

^[*] Abogada y Profesora de Filosofía (UBA).

^[1] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala I, General San Martín, Provincia de Buenos Aires, 29/09/2015, “L. M. A. y otro s./ Adopción – Acciones vinculadas”, Rubinzal Online RC J 7659/15.

^[2] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala I, 12/07/2016, “A., O. E. s/ vulneración de derechos”, La Ley Online: AR/JUR/47937/2016.

^[3] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, 29/11/2016, “S., V. M. s/ materia a categorizar”, La Ley Cita Online: AR/JUR/77344/2016.

^[4] Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala III, 20/02/2017, “G. P., V. S. c. O., C. V. s/ordinario impugnación de paternidad”, La Ley Cita Online: AR/JUR/137/2017.

^[5] Ver, entre otros: Galli Fiant, María Magdalena, “Alimentos por frustración de la guarda”, LA LEY 2016-E, 442, AR/DOC/2823/2016 y Barabasqui, Paula y Murganti, Ana “Tutela judicial efectiva: el resarcimiento en el marco de los procesos de adopción”, DFyP 2016 (febrero), 72.

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