DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Niños, niñas y adolescentes en los juzgados: reflexiones que atraviesan formalismos

Por Ayelén Zuccarini*

1. Introducción

 La consagración por excelencia de NNA (Niños, Niñas y Adolescentes) como sujetos de derecho, exhibe como uno de sus máximos exponentes al Art. 12 CDN (Convención sobre los Derechos del Niño), reproducido en similares términos por los Arts. 24 y 27 de la Ley 26.061 y, más recientemente, por el Art. 707 del CCyC (Código Civil y Comercial de la Nación). En nombre del derecho a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que involucran sus intereses, niños y jóvenes de distintas edades esperan de manera cotidiana ser oídos por los jueces, constituyendo tal circunstancia una práctica naturalizada por los operadores jurídicos.

Las referencias al derecho en cuestión se reiteran una y otra vez en las causas que afectan NNA, y su citación es efectuada de manera mecánica, concebida a modo de rito sagrado: la sanción de nulidad está latente allí donde se haya omitido el llamamiento del niño o joven a los efectos de otorgarle debida participación en el proceso. Ahora bien, el contexto en el que se escucha a los integrantes de este colectivo vulnerable, la valoración que de sus expresiones se realiza, el modo en que las mismas son reflejadas en las sentencias y su explicación al NNA involucrado, constituyen aspectos que habilitan reflexiones profundas, muchas veces sosegadas por formalismos erigidos en la convicción de que, con citar al niño y oírlo, es suficiente para dar estricto cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente.

 A partir de un enfoque procesal paidocéntrico, que considera que el andamiaje jurídico protectorio de la infancia y la adolescencia extiende sus límites más allá del encuentro puntual entre el magistrado y el niño, se propone analizar cíclicamente el Art. 12 CDN, mediante una mirada superadora del abordaje encriptado en la rigidez de las normas. La forma en que se efectiviza el derecho que aquí se desarrolla, así como las características que revisten las instancias previas y posteriores a su concreción, son sustanciales: de ellas va a depender que no se profundicen las secuelas de la crisis familiar que ha conducido al niño hasta el juzgado, que “su voz no sea una mera formulación teórica”^[2] y que, en definitiva, su participación se convierta en un hecho beneficioso para él.

2. El derecho de NNA a ser oídos: procedencia y etapas que comprende

La condición de sujetos de derecho revestida por niños y jóvenes hoy no ofrece objeciones ni resistencias per se, aunque algunas cuestiones concatenadas a su citación en los juzgados han suscitado ciertos debates. Ejemplos de ellos son su consideración como una facultad o un deber impuesto al juez, y el tipo de proceso en el que debe hacerse efectiva. Respecto de la primera de las cuestiones, no debe perderse de vista que se trata de un derecho cuyo titular es el niño. Por ende, el juez deberá citarlo, respetando su decisión en caso de negativa a comparecer, siempre que tal determinación no responda a presiones ejercidas por los adultos involucrados en la problemática. Dicha situación debe ser garantizada por el Ministerio Público, en ejercicio de su función de asistencia frente a la situación de desventaja estructural configurada por la condición de vulnerabilidad de NNA. La realización de un informe socio ambiental en el domicilio del niño resulta, a tal fin, pertinente. Respecto de la segunda cuestión controversial, dirigida a la clase de procesos en los que NNA deben ser citados, parecería que las causas relativas a su cuidado personal, régimen de comunicación, adopciones, guardas, autorizaciones para viajar o para disponer del propio patrimonio, así como las causas de violencia familiar, no ofrecen dudas. Sin embargo, suele cuestionarse su llamamiento en procesos vinculados a la cuota alimentaria. Sobre el particular, no puede darse una respuesta genérica; conviene que el juez evalúe con cautela cada caso en concreto, procurando mantener un cuidadoso equilibrio entre la posible revictimización del niño y la cuota de realidad que efectivamente sus dichos pueden aportar a un proceso con altos niveles de conflictividad. En estos supuestos específicos en los que prima una contienda patrimonial, muchas veces ajena al conocimiento real de la persona menor de edad, la franja etaria debe ser uno de los patrones esenciales a tomar en cuenta.

Efectuadas tales consideraciones, si se propone repensar el derecho de NNA a ser oídos no ya como un acto procesal específico, sino como un procedimiento, debe comenzarse por hacer conocer al niño el rol del juez y las razones por las cuales fue citado, despejando así las dudas que suelen generar los discursos encontrados por parte de sus referentes. Asimismo, la confidencialidad del contenido de la audiencia es una puntualización que no puede pasarse por alto a los efectos de evitar condicionamientos o temores que obstruyan la libertad de expresión del NNA. Máxime, si se encuentra inmerso en un contexto de violencia familiar.

Una segunda etapa que se deriva del Art. 12 remite a la preparación de un escenario propicio para oír al niño. Esperas prolongadas y encuentros rápidos, a modo de mero trámite con el fin de dar estricto cumplimiento a la ley, no hacen más que afectar su dimensión emocional y disminuir la calidad del contacto, esencial para dotar al proceso en cuestión de realismo y sensibilidad, aspectos sin los cuales no podrá alcanzarse una sentencia justa. Asimismo, las preguntas que el juez formula deben ser cuidadosamente diagramadas. Con carácter ilustrativo, se advierte que no es de buena técnica preguntarle al NNA directamente con cuál de sus progenitores quiere convivir, porque en ese caso puede verse presionado a una respuesta rápida, no meditada, que lo obligue a realizar una elección de uno de los padres por encima del otro, colocándolo en una posición no querida por todos los que debieran preocuparse por su bienestar^[3]. En otras palabras, este tipo de interrogantes constituye un canal directo de inserción en el indeseado juego de lealtades en el que, dependiendo de la edad, los niños suelen verse atrapados. En cambio, preguntas referidas a su vida diaria, actividades cotidianas, gustos y preferencias, núcleo íntimo, familia ampliada, desempeño escolar y amistades, son mucho más que interrogantes introductorios tendientes a generar un clima cálido para el niño. Se trata de buenos disparadores para obtener, sin presiones ni inducciones, un panorama de su vida, a la que el juez afectará indefectiblemente con su decisión.

La tercera etapa que supone el derecho de NNA a ser oídos, es la consideración de su opinión en la sentencia. Criterios rígidos fundados en la edad deben ser desechados: es asombroso cómo niños y jóvenes que atraviesan similares ciclos vitales pueden tener reacciones tan disímiles cuando se encuentran frente al juez. Es por ello que la competencia –término utilizado con frecuencia al abordar cuestiones de tinte bioético– resulta determinante, porque abarca no solo el rango etario sino también la madurez, el entendimiento, las condiciones de desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, y está ligada al discernimiento y la aptitud intelectiva y volitiva de la persona^[4].

Dictada la sentencia conforme a tales parámetros, la práctica judicial da cuenta de frecuentes quejas vinculadas a la audiencia del Art. 12 por parte del adulto que no vio satisfechas sus pretensiones. Que el niño no fue oído en presencia de un psicólogo, es una de las más comunes. Al respecto, debe apuntarse que ni la CDN, ni la Ley 26.061, ni el CCyC exigen que, además del juez y el Asesor o Asesora, se encuentre presente un psicólogo al momento de oír al NNA. Muchas veces, las partes confunden la pericia psicológica con su participación en el proceso: la pericia constituye una prueba y su realización se encuentra a cargo del psicólogo del juzgado; la participación del niño, en cambio, es un derecho, y su concreción en una audiencia sin presencia del equipo técnico del juzgado, en modo alguno la invalida. No obstante ello, desde una visión que auspicia un foco de análisis centrado no solo en el que habla sino también en el que escucha^[5], y valorando la complejidad del Derecho de las Familias contemporáneo, sería aconsejable que los magistrados obtengan herramientas que les permitan aprovechar al máximo los encuentros con NNA, mediante una capacitación específica en áreas vinculadas a su psicología evolutiva. No se pretende con ello exceder su campo de trabajo ni superponerlo con el de los psicólogos, sino coadyuvar a la construcción de un terreno judicial fértil y apto para maximizar los derechos de la infancia.

La última etapa con la que se cierra el círculo del Art. 12 CDN es la explicación de la sentencia al niño, entendida como el derecho a obtener una respuesta adaptada a su lenguaje y posibilidades de comprensión, como contrapartida del contacto mantenido con el juez. En forma coincidente con lo que sucede a la hora de brindarle al NNA los motivos que justifican el llamado del magistrado para oír sus dichos, también la sentencia suele derivar en explicaciones diferentes por parte de los adultos implicados, muchas veces teñidas de elementos que culpabilizan a uno u a otro. Ante este panorama, susceptible de confundir al niño, una posible solución es la redacción por parte del magistrado de una sección de la sentencia dedicada a él. Ello no constituye una novedad en nuestros juzgados^[6] como tampoco en el derecho comparado^[7]: aunque no es una práctica de lo más usual, algunos jueces se han animado a dejar de lado eufemismos a la hora de redactar sentencias que afectan NNA. Claro que la solución que aquí se propicia implica correrse de un lugar discursivo cómodo: con frecuencia, expresarse en términos sencillos genera mayores dificultades que efectuar un relato pretenciosamente adornado. Sin embargo, tal sería una solución coherente con el CCyC, cuyo lenguaje simple y de fácil comprensión es uno de sus rasgos sobresalientes. Sin dudas, sentencias elaboradas en términos ajustados al entendimiento del destinatario en cuestión, contribuyen a lograr una justicia más inclusiva.

3. Corolario

La mera citación de niños y jóvenes no basta para alcanzar una protección global y respetuosa de los derechos infanto juveniles; hay otras cuestiones que el Art. 12 CDN compromete, y en las que debe repararse so pena de que el derecho en estudio se convierta en un indeseado trámite express. El apego al formalismo focalizado en el llamamiento al niño sin más consideraciones, se erige como una barrera institucional que atenta contra la conformación de un espacio de participación real y adaptado a cada integrante de esta categoría vulnerable, y nos petrifica en el camino felizmente trazado sin dejarnos avanzar hacia una mayor evolución de los derechos de las personas menores de edad.

Por las razones esgrimidas, si pudiese retratarse el ciclo del Art 12, serían varias las fotografías que, junto a la citación de NNA, no podrían faltar: la explicación de los motivos de la misma, la configuración de un contexto apropiado para oír su opinión, la valoración y consideración de sus expresiones en la sentencia –conforme la noción de competencia– y la explicación de tal decisión efectuada de manera clara y ajustada al nivel cognoscitivo del niño involucrado. Mucho más que un solo retrato.

^[*] Abogada. Maestranda en Derecho Civil con orientación en Derecho Civil Constitucionalizado. Tesis en elaboración (UP). Auxiliar Letrada de la Asesoría de Menores e Incapaces del Departamento Judicial de Pergamino.

^[2]  Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel; “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”; Revista Código Civil y Comercial N° 5, La Ley, Buenos Aires, 5 de noviembre de 2015.

^[3] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, La Pampa, Sala B, 20/10/2016. Expte. N° 5805-16, “A. c/ B. s/ Incidente de modificación de tenencia”, elDial.com, cita: elDialAA9BFC.

^[4] Mizrahi, Mauricio; “El interés superior del niño y su participación procesal”, Krasnow, Adriana (dir), Tratado de Derecho de Familia, La Ley, Buenos Aires, 2015, Tomo I, p. 403.

^[5] Vigo, Fiorella, C.; “El derecho del niño a ser oído en la justicia de familia”. Recuperado de:

http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2016/08/VIGO-2016.-El-derecho-del-ni%C3%B1o-a-ser-o%C3%ADdo-en-la-justicia-de-familia.-1.pdf, compulsado el 31/01/2017.

^[6] Juzgado de Familia, Civil, Com. de Minería y Ambiental de El Bolsón, Río Negro, a cargo de la Dra. Erika Fontela, 06/09/2016, “M., F. L S/ ADOPCIÓN PLENA (O-3BA-161-F2015)”. Recuperado de:

http://www.vocesporlajusticia.gob.ar/wp-content/uploads/2016/11/rio-negro-adopcion-plena-PALABRAS-FACILES-PARA-EL-MENOR.pdf, compulsado el 24/01/17.

^[7] Juzgado de Primera Instancia de Flores de Segundo Turno, Trinidad, Uruguay, a cargo de la Dra. María Fátima Boné,  04/05/16. Sentencia definitiva Nº 30/2016, “ASESORÍA AUT, CENTRAL DE COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL – RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR – IUE 9999-1-2016”. Recuperado de:

http://www.poderjudicial.gub.uy/images/resoluciones/2016/sent_04-05-16_restitucion_menor_trinidad_jueza_bone.pdf , compulsado el 24/01/17.

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