Derecho Para Innovar
Derecho a conocer el origen genético
Por Leonardo Víttola*En los últimos años, nuestra sociedad viene dando grandes pasos ampliando el reconocimiento legal de diversas formas de organización familiar impensables en otro momento histórico. Estas nuevas realidades sociales y modelos de familia muchas veces ponen en jaque a las legislaciones exigiendo nuevas respuestas frente a, lógicamente, nuevos interrogantes.
Así, es que nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN), entrado en vigencia el 1° de agosto de 2015, ha incorporado como tercera fuente filial a las técnicas de reproducción humana asistidas (en adelante, TRHA), que han producido una revolución. Entre ello, ha permitido la disociación del elemento genético con el biológico a través de las TRHA heterólogas, aquellas que se llevan a cabo con material genético de un tercero. Dejando por fuera a las TRHA homólogas toda vez que allí esos datos coinciden desde sus inicios en un pie de igualdad con la filiación por naturaleza.
De este modo, a partir de la aparición de las TRHA, podemos hablar de un origen biológico y de un origen genético de la persona. Si bien parecen ser conceptos idénticos, en realidad no lo son. El elemento biológico alude a un “bios” -vida- de la persona, por lo que le da un alcance mayor a su contenido, quedando el elemento genético reducido a un simple dato. Frente a esta diferencia, nos preguntamos, ¿existe un derecho a conocer el origen genético?
El derecho a conocer los orígenes, como bien sabemos, se encuentra comprendido dentro del derecho humano a la identidad que, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso”[2]. Si bien el mismo no se encuentra expresamente contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte IDH tiene dicho que la violación a tal derecho debe interpretarse a la luz del corpus iuris internacional. De esta manera y en referencia al art. 29 que establece que “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de (…) c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno…”, se abre la puerta a la Convención sobre los Derechos del Niño, que lo regula en forma expresa, para dar respuesta al tema –en el entendimiento que no es un derecho propio de los niños sino que es propio de la condición humana[3]-, toda vez que la misma reconoce expresamente el derecho a la identidad en su artículo 8º, el cual dice lo siguiente: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
En ese mismo sentido, el Comité Jurídico Interamericano expresó que el “derecho a la identidad es consustancial a los atributos y a la dignidad humana” y que, en consecuencia, “es un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención Americana”[4].
Como podemos observar, la identidad está compuesta de varios elementos y cada uno de ellos desempeña un papel en la construcción de la identidad de la persona: el elemento genético es uno de ellos. Sin embargo, no todas las legislaciones le dan el mismo grado de importancia, pues dicho derecho colisiona con el derecho a la intimidad personal de los donantes anónimos. Entonces, ¿qué debe tener en cuenta un Estado al momento de legislar para no vulnerar ningún derecho humano? En principio, siendo el elemento genético un dato de importancia y, correlativamente, también, los datos del donante, es menester que el Estado resguarde y registre dicha información. Resguardar y registrar es el primer paso de importancia a los fines de garantizar todo derecho humano.
Nuestro CCyCN garantiza ello a través de lo normado por el art. 563, el cual dice: “La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”. En este sentido, en el legajo únicamente va a constar la información de que la persona ha nacido por medio de una TRHA heteróloga. El resto de la información referida al donante deberá ser resguardada en el Registro Único y en cualquier otro registro que determine la ley especial. He aquí la importancia de crear y mantener un Registro Único de donantes, pues hasta el momento, dicha información relativa al donante está en manos de los centros especializados.[5]
Un segundo paso para el Estado, será brindar canales de acceso a la información, equilibrando ambos derechos. Por un lado, el derecho a conocer el origen genético por parte de quien ha nacido por TRHA heteróloga y el derecho a la intimidad personal del donante anónimo. ¿Por qué debe el Estado brindar estos canales de acceso a la información? Porque, si bien el elemento genético, como dijimos, es un simple dato, el Estado como tal no puede de antemano prohibir todo acceso a dicha información en el entendimiento que el mismo no hace a la identidad de la persona. Sino que es la propia persona, quien, según lo que dicte su conciencia, le dará el mayor o menor grado de importancia a dicho elemento genético. Por lo tanto, el Estado debe brindar canales de acceso, pues de lo contrario estaría vulnerando el derecho humano a la identidad: el elemento genético, sin entrar en la discusión en cuanto a su grado de importancia, es un elemento constitutivo de la identidad de la persona.
En este entendimiento, el CCyCN equilibrando los derechos en juego y respetando cada uno de ellos, en su art. 564 prevé lo siguiente: “A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.”
Existen dos canales de acceso a la información que prevé el CCyCN, por un lado, la información relativa a datos médicos; es decir, datos no identificatorios del donante. Los que pueden requerirse directamente del centro de salud interviniente por cuestiones relevantes para la salud. Y, por el otro, información acerca de la persona del donante, tales como nombre, domicilio, etc.; es decir, datos identificatorios. Estos últimos deben ser requeridos ante el Órgano Jurisdiccional y sólo se podrá autorizar por el juez cuando existan razones debidamente fundadas, las que deben entenderse de manera amplia y flexible[6].
Es oportuno aclarar que el hecho de acceder a datos identificatorios del donante no genera vínculo jurídico alguno ni tampoco podrá ser objeto de reclamos.
En síntesis, nuestro CCyCN mantiene un sistema de anonimato relativo, pues equilibrando los derechos humanos en juego de las partes intervinientes en las TRHA heterólogas, derecho a la intimidad personal y derecho a la identidad, prevé canales de acceso a la información en los supuestos específicamente detallados por la ley.
Respondiendo la pregunta inicial, sí existe un derecho a conocer el origen genético, comprendido dentro del derecho a la identidad de las personas, por lo tanto los Estados deben cumplir con el debido resguardo y registración de la información y prever, en determinados supuestos, canales para acceder a la misma, cuestión que el Estado argentino, a partir de la sanción del CCyCN, respeta.
[*]? Abogado (UNLP). Maestrando en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA). Auxiliar Docente Adscripto en la asignatura Derecho de Familia y Sucesiones (UNLP). Ayudante de Segunda en la asignatura Derecho de Familia y Sucesiones (UBA). Integrante del Proyecto de Investigación UBA CyT “Realidad y Legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Programación Científica 2016-2019, Directora: Marisa Herrera, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA). Integrante del Proyecto de Investigación CONICET “Los derechos personalísimos del niño y del adolescente y en especial sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo”, CONICET-2015-2017, Directora: Cecilia Grosman.
[2] Corte IDH, 24/02/2011, “Gelman vs. Uruguay”, párr. 122.
[3] Corte IDH, 31/08/2011, “Contreras y otros vs. El Salvador”, párr. 112. El destacado me pertenece.
[4] Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, 71º Período ordinario de sesiones, Río de Janeiro, Brasil, Documento CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párr. 11.2, 12 y 18.3.3, aprobado en el mismo período de sesiones mediante Resolución CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2007, punto resolutivo segundo.
[5] En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en el mes de octubre del año 2015, en la Comisión 6, Familia: “Identidad y filiación”, se concluyó por unanimidad la “necesidad de que el Estado (Ministerio de Salud) crea y mantenga actualizado el Registro Único de donantes, eslabón necesario para efectivizar el derecho de acceso a la información contemplado en el art. 564 del CCyCN en una ley especial”, como así también que “el deber del centro de salud de resguardar datos sobre el donante”.
[6] Así se concluyó en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas el 1, 2 y 3 de octubre de 2015 en la ciudad de Bahía Blanca, Argentina, comisión 6. Familia, “identidad y filiación”. Puede visualizarse en: http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-06.pdf, compulsado el 13/12/2016.
DESCARGAR ARTÍCULO