Derecho Para Innovar
La ley que rige los privilegios en los concursos con elementos extranjeros (Parte II)
Por Germán E. Gerbaudo (1)Derecho Internacional Privado de fuente Interna.
En nuestro país no existe una norma que disponga la ley aplicable a los privilegios en el supuesto de un crédito extranjero. No obstante, el tema se presenta en la jurisprudencia y también es materia de debate en la doctrina.
En tal sentido, en la jurisprudencia encontramos lo resuelto por el Juzgado Nacional de Comercio Nro. 7, en 1989 en los autos “Arthur Martín” dónde se sostuvo que los privilegios se rigen por la lex fori y por lo tanto se negó el reconocimiento de un privilegio consagrado en la ley extranjera, pero no en la ley local[2].
En un trabajo anterior, compartimos la opinión de Juan Dobson, quien dice que este tema está contemplado indirectamente en el art. 239 de la L.C. cuando prescribe que “Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones”. Posteriormente, cuando se enumeran los privilegios en los arts. 241 y 246 de la L.C.Q. no se consagra ningún privilegio para el crédito que reconoce la ley extranjera pero no la ley nacional[3].
- Derecho Internacional Privado de fuente convencional.
- Tratado de Montevideo.
En el ámbito convencional nuestro país se encuentra vinculado a diversos Estados a través de los Tratados de Montevideo.
- Tratado de Derecho Comercial de 1889.
Este instrumento vincula convencionalmente a la Argentina con Bolivia, Perú y Colombia.
La materia privilegios está regulada por el art. 44. El citado precepto establece que “Los privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la declaración de ésta, se respetarán, aun en el caso en que los bienes sobre que recaigan el privilegio se transporten a otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación de concurso civil.
Lo dispuesto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando la traslación de los bienes se haya realizado dentro del plazo de la retroacción de la quiebra”.
Werner Goldschmidt señala que “no es nada claro ni qué es lo que se respeta ni cómo se respeta”[4]
Carlos Alberto Alcorta señala que “la expresión “se respetarán” indica que en el propio Tratado se consideran válidos esos privilegios aun fuera del lugar donde la quiebra ha sido pronunciada”[5].
- Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1939/40.
Este instrumento nos vincula convencionalmente con Uruguay y Paraguay.
Es menester señalar que la regla referida a los privilegios prevista en el Tratado de 1889 no fue reproducida en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940.
- Anteproyecto de ley de Insolvencia Transfronteriza.
En el marco del Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación se redactó y presentó un Anteproyecto de Ley de Insolvencia Transfronteriza[6].
La Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto se basó en la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI), conocida como UNCITRAL por sus siglas en inglés.
La citada ley modelo es un instrumento de soft law que no procura unificar el derecho de insolvencia, sino suministrar soluciones de carácter procesal, poniendo su acento en la cooperación jurisdiccional internacional. El objetivo de la ley modelo “es promover una legislación moderna y equitativa para aplicar en los casos en que un deudor insolvente tiene bienes en más de un Estado”[7].
El Anteproyecto en el art. 2 bajo el acápite de “definiciones” contiene diversas calificaciones. Así en el inc. ñ) se indica que “Por “prelación” o “privilegio” se entenderá la calidad, nacida por efecto de la legislación concursal, que asiste a un crédito para ser pagado con preferencia o prioridad respecto de otro u otros créditos”.
El art. 13 en su inc. 2) establece que los privilegios se rigen por la lex fori. En tal sentido se expresa que “La existencia de privilegios y su orden de prelación se regirán por la legislación concursal argentina”. No obstante, seguidamente se dispone que si por aplicación de esa norma, a un crédito extranjero no le correspondiera privilegio, participará en el concurso integrando igual categoría que los acreedores quirografarios locales; salvo que el crédito pagadero exclusivamente en el extranjero tuviera carácter subordinado conforme a la ley argentina o extranjera aplicable.
[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).
[2] JNCom., Nº 7, Sec. 14, “Arthur Martín”, 11/09/1989.
[3] DOBSON, Procedimiento…cit., p. 672.
Sostuvimos esta posición en una obra anterior, véase: GERBAUDO, Germán E., Insolvencia transfronteriza, Buenos Aires, Astrea, 2011, p. 240.
[4] GOLDSCHMIDT, Werner, Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado, 2° ed., Buenos Aires, E.J.E.A., tomo III, 1954, p. 47.
[5] ALCORTA, Carlos Alberto, Pluralidad de concursos y el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, en J.A. 75-424.
[6] Véase: “Se presentó Anteproyecto de ley de insolvencia transfronteriza”, 15 de agosto de 2018, www.justicia2020.gob.ar.
Nos ocupamos del mismo en un trabajo anterior, véase: GERBAUDO, Germán E., Consideraciones generales sobre el Anteproyecto de ley de insolvencia transfronteriza, en en Diario Derecho Comercial, Económico y Empresarial, Buenos Aires, DPI Cuántico, Derecho para Innovar 12/09/2018, Nº 177.
Asimismo, dicho Anteproyecto fue presentado por los Dres. Adolfo A. N. Rouillón y María Elsa Uzal en una conferencia conjunta brindada el miércoles 17 de octubre de 2017 en el Aula Alberdi de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
[7] ROUILLON, Adolfo A. N., Cooperación concursal internacional, en L.L. 2016-A, p. 639.
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