Derecho Para Innovar
Consideraciones generales sobre el Anteproyecto de ley de Insolvencia Transfronteriza
Por Germán E. Gerbaudo*- Introducción.
En el marco del Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación se redactó y presentó un Anteproyecto de Ley de Insolvencia Transfronteriza[1].
El objeto de esta colaboración es constituir una aproximación a dicho Anteproyecto. No tiene por objeto analizar exegéticamente su articulado, sino brindar un panorama general del mismo e indicar cuáles son sus principales orientaciones.
- La ineficacia del régimen legal vigente.
Para analizar la insolvencia transfronteriza en nuestro país debemos partir de una afirmación, marcando la ineficacia del régimen concursal argentino para dar una adecuada respuesta a los concursos con elementos extranjeros. En tal sentido, no dudamos en afirmar que un tema de agenda concursal y que se encuentra pendiente en nuestra legislación es el de la insolvencia transfronteriza[2]. No existe en nuestro país, tanto en lo que respecta al derecho internacional privado de fuente interna –contenido en la ley de concursos y quiebras –en adelante L.C.- como al de fuente convencional –Tratados de Montevideo de 1889 y 1940- una adecuada regulación para los concursos con elementos extranjeros. Esta carencia la hemos puesto de manifiesto en diversas oportunidades, marcando la necesidad de modernizar nuestra regulación y adecuarla a las necesidades del comercio internacional del siglo XXI[3].
La legislación existente en nuestro país para los concursos con elementos extranjeros fue pensada para otra época donde se presentaban problemas muy diferentes a los que ofrecen las crisis patrimoniales de fines del siglo XX y principios del siglo XXI. En efecto, la legislación concursal decimonónica fue ideada teniendo en mira al comerciante individual y la resolución de un conflicto privado entre el deudor y sus acreedores. La post-modernidad exige una legislación que esté a la altura de las exigencias de la empresa y de los grupos empresarios y que comprenda que la insolvencia no es una cuestión meramente privada si no que también es pública en razón de los intereses que se ven afectados. En nuestro derecho, las normas de derecho internacional privado de fuente interna y/o convencional, que regulan la insolvencia transfronteriza resultan insuficientes y arcaicas para resolver de manera adecuada las crisis patrimoniales trasnacionales. Por eso, la necesidad de una adecuada regulación en esta materia es un objetivo ampliamente anhelado en nuestro derecho como ocurría en otras áreas del derecho comercial internacional. Así, había sucedido en materia de arbitraje internacional donde en la actualidad ese objetivo se alcanzó con la sanción de la ley 27.449, constituyendo esta novel normativa “un intento de acondicionar la legislación local a las necesidades del comercio internacional”[4]. Asimismo, cabe señalar que la regulación sancionada en nuestro país para el arbitraje comercial internacional no es más que una adaptación de la Ley Modelo de UNCITRAL de arbitraje comercial internacional[5], recogiendo de ese modo como indica la doctrina una “suerte de consenso trasnacional sobre la materia”[6].
Debemos anticipar que la cuestión es similar en materia de insolvencia transfronteriza, donde el Anteproyecto que analizamos recepta la Ley Modelo de UNCITRAL con la realización de adecuaciones a nuestro derecho[7].
III. Propuesta de regulación.
- Fuente.
La Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto se basó en la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI), conocida como UNCITRAL por sus siglas en inglés[8].
La Ley Modelo es una respuesta de soft law elaborada por el grupo de trabajo Nº 5 de UNCITRAL que es el que se ocupa de la insolvencia[9]. Se optó por una Ley Modelo en lugar de un convenio en razón de que de esa manera se busca una mayor flexibilidad al efecto de facilitar la adopción de sus reglas. La Ley Modelo opera como una línea orientadora de la solución a seguir pero admite modificaciones por parte de los Estados que la adopten.
Elvia Quintana Adriano señala que “las Leyes Modelo no son instrumentos internacionales que puedan obligar a los Estados miembros a incorporarlas en sus respectivos ordenamientos, pues realmente no son leyes, sólo son modelos de leyes orientadoras para facilitar la labor legislativa del Estado que desea adoptarla”[10]. Liliana Rapallini indica que las leyes modelo “constituyen un parámetro de adecuación y de observancia”[11]. La Ley Modelo es una manifestación del denominado Soft Law o derecho débil, el cual constituye una las características del derecho mercantil de nuestro tiempo[12]. Atilio Alterini señala que el soft law o derecho débil “es el sistema jurídico en el cual los instrumentos carecen de carácter normativo, aunque constituyen un modelo ofrecido, sea a los países, sea los particulares”[13]. El soft law se presenta como normas generales o principios que carecen de carácter vinculante, oponiéndose así a un hard law, el cual se exhibe a través de instrumentos de carácter obligatorio, cuyo incumplimiento puede ser exigido por vías institucionales de solución de controversias y generar responsabilidad internacional del Estado[14].
En la actualidad, 45 países de diversas regiones y con diferentes sistemas jurídicos han aprobado regulaciones para la insolvencia transfronteriza siguiendo los lineamientos de la Ley Modelo de UNCITRAL. Asimismo, cabe indicar que distintos países de la región que fueron modificado sus regímenes de insolvencia han diseñados sistemas de insolvencia transfronteriza siguiendo los lineamientos de la citada Ley Modelo. Así ocurre en Chile (2014), Colombia (2006), la Republica Dominicana (2016), Méjico (2000) y Panamá (2017). También se indica en la nota de elevación del Anteproyecto que existen iniciativas similares en Brasil, El Salvador y Paraguay.
- Ámbito de regulación.
Las normas proyectadas en caso que se apruebe el proyecto pasarán a integrar el derecho internacional privado de fuente interna. Es una regulación que modifica la L.C., pero que se proyecta a través de una ley especial. Es decir, su regulación de tipo concursal no se inserta en el texto de la L.C., sino en una ley especial.
- Estructura.
El Anteproyecto se compone de 40 artículos, distribuidos en 6 capítulos, a saber: Cap. I. “Disposiciones generales”; Cap. II “Acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales de la República”; Cap. III “Reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables”; Cap. IV “Cooperación con tribunales y representantes extranjeros”; Cap. V “Procedimientos paralelos” y Cap. VI “Grupos multinacionales de empresas”.
- Objetivos.
El Anteproyecto no tiene por objeto establecer un régimen uniforme o unificado aplicable a la insolvencia transfronteriza, sino que es una respuesta de marcado carácter procesal que se asienta sobre las ideas de cooperación judicial internacional.
En la exposición del Anteproyecto se indica que “el anteproyecto no intenta establecer un régimen uniforme o unificado de derecho concursal sustancial aplicable a insolvencias transfronterizas. La mayoría de sus disposiciones son de índole procesal, y respetan las diferencias existentes entre el derecho procesal interno de la República Argentina y el de otros países”. Seguidamente en la nota de exposición se establecen con claridad los objetivos de la regulación propuesta. Así se indica que “los principales objetivos del proyecto son alentar la cooperación internacional en materia de insolvencias transfronterizas, realzar la seguridad jurídica, proteger los intereses de todos los sujetos afectados por las insolvencias internacionales, proteger los bienes del deudor procurando la optimización de su valor, y facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras a fin de proteger el capital invertido y preservar el empleo”.
Los objetivos que persigue el Anteproyecto, con un marcado carácter procesal que se impone sobre cuestiones de derecho uniforme responden a las características actuales del derecho internacional privado de nuestro tiempo. Hoy predomina en torno al objeto del derecho internacional privado una tesis que se califica como tripartita integral donde ese objeto procura integrar –no se confunde, ni yuxtapone- con tres problemas: el conflicto de leyes, el conflicto de jurisdicciones y la cooperación judicial internacional[15]. En tal sentido, acota la doctrina que “una de las notas caracterizantes del derecho internacional privado actual es que los temas atinentes a la jurisdicción y a la cooperación internacional han desplazado en su interés a los vinculados al derecho aplicable”[16]. Asimismo, se indica que estos temas han irrumpido “el centro de la escena sobre la cual giran los debates más interesantes en materia de derecho internacional privado”[17].
- Principales notas orientadoras.
El Anteproyecto se enrola en una tendencia que se denomina “universalismo mitigado” superador de los viejos sistemas de la unidad-universalidad y pluralidad-territorialidad. La clave del Anteproyecto radica –como dijimos- en una regulación procesal que realza y facilita la cooperación judicial internacional[18].
Además, cabe mencionar que es adecuada la terminología que utiliza. Es correcto referirse a “insolvencia transfronteriza” en lugar de “quiebra internacional o quiebra extranacional”. Estos últimos son términos anticuados que han sido superados. En tal sentido, se sostiene que la expresión “insolvencia transfronteriza” es una noción abarcadora que “comprende los procedimientos contra todo tipo de deudores, así como los destinados no sólo a liquidar los bienes del deudor, sino también a reorganizar su patrimonio. Quedan así comprendidos procedimientos tales como la quiebra, el concurso preventivo, el salvataje, la reorganización, la reestructuración y las negociaciones extrajudiciales, entre otros”[19].
Siguiendo estos postulados podemos indicar algunas de sus disposiciones.
– En caso que se presente un conflicto entre este régimen y los tratados o acuerdos internacionales que fuesen obligatorios en la República, prevalecerán estos últimos.
– La ley argentina determina la competencia para reconocer un concurso extranjero.
– El síndico o representante del concurso argentino estará facultado para actuar en otro Estado conforme a la legislación argentina o a la legislación extranjera si ésta es compatible con aquélla.
– El tribunal argentino podrá negarse a adoptar una medida contemplada en este régimen cuando ella fuera contraria al orden público argentino –reserva de orden público-.
– Se establece el derecho de acceso directo del representante del concurso extranjero a los tribunales de la República. De ese modo se permite que por ejemplo, ese representante solicite la apertura de un concurso en la República, o solicitar medidas procesales que resguarden los bienes del deudor que se encuentren en jurisdicción territorial argentina, o participar en el concurso que se le hubiera abierto al deudor en la República.
– El reconocimiento de la sentencia concursal extranjera deberá realizarse sin sujeción a formalidades tales como exhortos diplomáticos o cartas rogatorias, intentándose que tal reconocimiento se efectué de forma rápida para habilitar el despacho de las medidas cautelares que sean necesarias para preservar los bienes o la actividad del deudor.
– El concurso extranjero se reconocerá como procedimiento “principal” si tramita donde el deudor tiene el centro de sus principales intereses[20], o como procedimiento “no principal” si tramita donde el deudor tiene un establecimiento, mas el artículo 16 del Proyecto indica que se presumirá que el domicilio social inscripto del deudor persona jurídica, o el domicilio o residencia habitual si se trata de una persona natural, es el centro de sus principales intereses, siguiendo un criterio de calificación que es propio de nuestro derecho.
– Se propone sustituir los arts. 2, 3 y 4 de la Ley de Concursos Nº 24.522 por textos análogos a los actuales pero a los que se les introducen algunas alteraciones de redacción y diversas innovaciones destinadas a asegurar su concordancia con el Código Civil y Comercial de la Nación y el nuevo régimen legal de la insolvencia transfronteriza. Entre estas últimas es de destacar que se elimina la criticada regla de reciprocidad hoy contenida en el art. 4 de la L.C[21]. También que se permite abrir un proceso concursal en nuestro país en la medida que el deudor tenga sucursal o establecimiento el país, aunque no tenga bienes, superando una vieja discusión en torno al foro internacional del patrimonio del art. 2 inc. 2) de la L.C.
- A modo de conclusión.
Consideramos que el Anteproyecto es positivo y con esta regulación nos coloca a la altura de las exigencias del comercio internacional, dotando a nuestro país en materia de insolvencia transfronteriza de una regulación moderna, eficaz y acorde a los tiempos que nos toca atravesar. Aspiramos a que este Anteproyecto culmine convirtiéndose en ley.
[*] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA), Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).
[1] Véase: “Se presentó Anteproyecto de ley de insolvencia transfronteriza”, 15 de agosto de 2018, www.justicia2020.gob.ar.
[2] Expusimos este tema como parte de la agenda concursal en un trabajo anterior, véase: GERBAUDO, Germán E., Aproximaciones a algunas cuestiones que conforman la actual agenda del derecho concursal, en Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, Nº 295, junio de 2012, p. 515
[3] Nos manifestamos en ese sentido en distintos trabajos, véase: GERBAUDO, Germán E., Problemática actual de la insolvencia transfronteriza. Reflexiones sobre la ineficacia del ordenamiento jurídico argentino, tesis de Maestría en Derecho Privado, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, tesis defendida el 21 de abril de 2010; GERBAUDO, Germán E., Insolvencia transfronteriza, Buenos Aires, Astrea, 2011.
[4] COLQUICOCHA MARTÍNEZ, Miguel, Análisis de la ley de arbitraje comercial internacional, en L.L. 3/09/2018, p. 16.
[5] La Ley Modelo de Uncitral de Arbitraje Comercial Internacional data de 1985.
[6] RIVERA, Julio César, Ley de arbitraje comercial internacional, en L.L. 3/09/2018, p. 2.
[7] La necesidad de adoptar la Ley Modelo de Uncitral con adecuaciones viene siendo ampliamente postulada por nuestra doctrina, véase entre otros los siguientes trabajos: ALEGRÍA, Héctor, Proyecto de Código Civil y Comercial, derecho comercial y derecho concursal, en DCCyE, 2012 (octubre), p. 29; ALEGRÍA, Héctor C., El derecho comercial y sus principales problemáticas, en L.L., Supl. Actualidad, 12/02/2013, p. 1; ARAYA, Tomás M., Reflexiones sobre la problemática de la quiebra transfronteriza, en DCCyE 2011 (agosto), p. 59.
[8] La CNUDMI fue establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1966 a través de la Resol. Nº 2205. El objetivo de dicha comisión es fomentar la armonización y la unificación progresivas del Derecho Mercantil Internacional. La CNUDMI es el principal órgano jurídico del sistema de Naciones Unidas, en el ámbito del derecho mercantil internacional (Véase: ESPLUGUES MOTA, Carlos, Estructura institucional del comercio internacional, en “Derecho del Comercio Internacional. Mercosur- Unión Europea”, ESPLUGUES MOTA, Carlos y HARGAIN, Daniel –Coords.- Madrid-Montevideo, Reus Bdef, 2005, p. 3).
[9] Dicho grupo dedicó cuatro secciones, de dos semanas cada una de ellas, a la preparación del proyecto. Este proyecto fue aprobado por consenso el 30 de mayo de 1997, en el marco del trigésimo período de secciones de UNCITRAL llevado a cabo en Viena desde el 12 al 30 de mayo del citado año.
[10] QUINTANA ADRIANO, Elvia A., Concursos mercantiles, México, Porrúa y UNAM, 2003, p. 192.
[11] RAPALLINI, Liliana E., La reglamentación de los procedimientos de cooperación jurídica internacional a través de las leyes nacionales. Incidencia de las leyes modelos, en L.L., Supl. Actualidad, 30/07/2009, p. 1.
[12] GERBAUDO, G., Insolvencia transfronteriza…, p. 243; GERBAUDO, Germán E., Introducción al derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 134.
[13] ALTERINI, Atilio A., ¿Hacia un geoderecho?, en L.L. 29/09/2005, p. 1.
[14] El hard law se manifiesta en los tratados, que tienen carácter vinculante y dónde rige la regla “Pacta sunt Servanda”. El art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 expresa que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
[15] Sobre las distintas tesis acerca del objeto del Derecho Internacional Privado puede consultarse: GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, 8º ed., Buenos Aires, Depalma, 1992, ps. 74 y 75.
Actualmente las teorías pueden clasificarse: a) teoría unitaria: Es conocida también como doctrina germánica e identifica el objeto del derecho internacional privado con el conflicto de leyes. b) teorías bipartitas: b.1) bipartita procesal: Es de origen anglosajón y circunscribe el objeto al conflicto de leyes y al conflicto de jurisdicciones; b.2) bipartita material: sostiene que el objeto está formado por el conflicto de leyes y el Derecho Privado uniforme o unificado. c) teoría tripartitas: c.1) tripartita latina o tradicional: también se la conoce como doctrina continental europea y considera que el objeto de la ciencia del derecho internacional privado lo constituyen el conflicto de leyes, el problema de la nacionalidad y el Derecho de extranjería; c.2) tripartita sociológica o contemporánea: el objeto de la ciencia del derecho internacional privado lo forman el conflicto de leyes, las leyes de aplicación inmediata y las soluciones materiales para los casos mixtos; d) teoría tripartita integral: se procura integrar en el objeto al conflicto de leyes, al conflicto de jurisdicciones y la cooperación internacional.
Respecto a la cooperación judicial internacional se la define “como la actividad procesal que desarrolla un Estado al servicio de un proceso en trámite o a iniciarse en extraña jurisdicción” (CARRIZO ADRIS, Gustavo, La cooperación cautelar internacional con especial referencia al MERCOSUR. Aplicación del Protocolo de Medidas Cautelares por los tribunales argentinos, en “Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones”, Buenos Aires, Lexis Nexis Depalma, 2006-A, p. 849).
[16] ALL, Paula M. y RUBAJA, Nieve, Consideraciones generales sobre la Ley de Arbitraje Comercial Internacional, en “Revista del Código Civil y Comercial”, 2018 (septiembre), p. 133.
[17] ALL, Paula M. y RUBAJA, Nieve, La cooperación jurisdiccional como puerta de acceso a la justicia material. La puerta de acceso a la justicia material. Un caso de restitución internacional, en L.L. 2/08/2018, p. 4.
[18] Sobre la cooperación judicial internacional en materia de insolvencia, véase el siguiente completo trabajo: ROUILLON, Adolfo A.N., Cooperación concursal internacional, en L.L. 2016-A, p. 639.
[19] SCOTTI, Luciana, comentario al art. 4 de la L.C., en “Concursos y quiebras. Ley 24.522”, CHOMER, Héctor –Director-, FRICK, Pablo –Coord.-, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2016, p. 152
[20] El “centro de interés principales” es una pauta esencial para atribuir competencia que se encuentra presente tanto en la Ley Modelo de Uncitral como en el Derecho Comunitario Europeo. En este último caso lo encontramos en el art. 3, ap. 1) del Reglamento UE 2015/848 del 20 de mayo del 2015, como así también en el anterior Reglamento el 1346/2000 que también lo preveía en el art. 3, ap. 1.
Se trata de “un criterio propio del derecho alemán, basado en la “sede real” de la empresa” (PULGAR EZQUERRA, Juana, La declaración del concurso de acreedores, Madrid, La Ley, 2005, p. 576).
[21] Nos manifestamos en sentido crítico a esta regla en anteriores trabajos, véase: GERBAUDO, Germán E., La regla de la reciprocidad del artículo 4 LCQ, en “Microjuris.com”, MJ-DOC-4743-AR, MJD4743, 7/06/2010; GERBAUDO, G., Insolvencia transfronteriza…, cit., ps. 137 a 139.
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