Derecho Para Innovar
Impugnación del acuerdo preventivo
Por Germán E. Gerbaudo*- Introducción.
Dentro del denominado período de exclusividad el concursado debe presentar las conformidades de los acreedores concurrentes. Si estas conformidades resultan suficientes para alcanzar el doble régimen de mayorías –personas y capital- que prescribe el art. 45 de la L.C. el juez dentro de los 3 días de presentadas las mismas debe dictar la resolución de existencia del acuerdo preventivo prevista en el art. 49 de la L.C. y poner el expediente a disposición a los efectos del art. 50 de la L.C.
La resolución del art. 49 de la L.C. es interlocutoria y “constituye un hito relevante e inexcusable en el trámite concursal, pues implica merituar si existen esas conformidades y si ellas están adecuadamente expresadas”[1]. Es una resolución que “no aprueba ni homologa el acuerdo, sino que establece que, según surge de la presentación efectuada, se han logrado las mayorías suficientes para tener por aprobada la o las propuestas de acuerdo presentadas”[2].
Esta resolución es inapelable. No obstante, el dictado de la resolución que hace saber la existencia del acuerdo preventivo no precluye la posibilidad de revisar la existencia y suficiencia de las conformidades presentadas dado que se abre paso a la posibilidad de impugnar dicho acuerdo[3].
En esta colaboración analizamos el régimen de impugnación al acuerdo preventivo regulado en los arts. 50 y 51 de la L.C.
- Regulación legal.
- Legitimados.
El art. 50 alude a los “acreedores con derecho a voto, y quienes hubieran deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios”.
La categoría de “acreedores con derecho a voto” comprende a todos aquellos que habiendo sido declarados verificados o admitidos, hayan estado en condiciones de decidir en el período de exclusividad sobre la propuesta de acuerdo preventivo con total independencia de que hubieran prestado o no su conformidad.
La L.C. legitima también a los que dedujeron incidentes de revisión y de verificación tardía.
Por el contrario, no tienen legitimación: a) los acreedores verificados no comprendidos en el acuerdo que se pretende impugnar; b) los que habiendo sido insinuantes, sus créditos fueron declarados inadmisibles y no dedujeron incidente de revisión; c) los acreedores excluidos del cómputo de las mayorías conforme al art. 45 de la L.C. d) el síndico; e) el concursado.
Los acreedores privilegiados podrán impugnar en la medida que queden comprendidos en el acuerdo.
Cabe preguntarse ¿si tiene legitimación el acreedor que continúa el juicio ante el juez natural conforme al art. 21 de la L.C.?
La L.C. guarda silencio al respecto. No obstante, entendemos que debe reconocerse esa legitimación dado que una vez que obtenga una sentencia la misma valdrá como “título verificatorio” y deberá incorporarse al pasivo concursal, con lo cual quedará alcanzado por los efectos del acuerdo. La posibilidad de continuar el juicio ante el juez natural fue pensada como una medida en beneficio de estos pretensos acreedores. Por lo tanto, negarle la legitimación implicaría dejarlo en una situación más desventajosa.
En la doctrina se reconoce esta legitimación. Así se indica que “teniendo en cuenta que actualmente el régimen prevé por defecto la continuación de los juicios de conocimiento -en tanto hay que optar de manera expresa por verificar para desplazar esa continuidad-, y que la promoción del incidente al cabo de la sentencia no es reputado “tardío”, creemos que también debe conferirse a esos pretensos acreedores el derecho a oponerse a la homologación del acuerdo que eventualmente los afectará”[4].
- Carácter facultativo de la impugnación.
La impugnación no constituye una obligación, ni una carga. Es tan solo una facultad. Surge ello con claridad de la letra del art. 50 de la L.C. que luego de mencionar a los legitimados alude a “pueden impugnar el acuerdo”.
- Plazo para deducir la impugnación.
La impugnación debe deducirse dentro de los 5 (cinco) días siguientes a que quede notificada ministerio ley la resolución del art. 49 de la L.C.
- Causales.
El art. 50 de la L.C. enumera de manera taxativa cinco causales en las que puede fundarse la impugnación.
(i) Error en el cómputo de las mayorías: Es una causal de carácter objetivo. Comprende el supuesto que se hayan computado conformidades de acreedores excluidos de votar; por ejemplo, que aparezca conformando el acuerdo el cónyuge del concursado.
(ii) Falta de representación de los acreedores que concurrieron a formar las mayorías: Comprende el caso de que quien aparece conformando una propuesta de acuerdo preventivo no revestía la correcta representación para ello; por ejemplo, carecía de mandato, falta de legitimación del administrador del sucesorio, falta de suficiencia del acta de asamblea o del directorio que se acompañó al momento de certificar la conformidad, etc.
(iii) Exageración fraudulenta del pasivo: Supone el caso que se denunciaron deudas inexistentes o por un monto mayor con lo que se termina distorsionando la real situación patrimonial del concursado.
(iv) Ocultación u exageración fraudulenta del activo: Esta causal requiere la existencia de dolo. Se ocultaron bienes o se aparentó la existencia de bienes que no existían. En ambos casos se distorsionó la real situación patrimonial del concursado, lo cual incidió en la votación.
(v) Inobservancia de las formas esenciales: Se señala que no resulta sencillo la interpretación de este inciso[5], entendiéndose que “la ley se refiere a las formas relativas a la obtención de las conformidades y su exteriorización en el proceso”[6].
El precepto que analizamos señala que esta última causal solo puede ser invocada por los acreedores que no hubieran prestado conformidad al acuerdo.
Si bien hemos señalado que la enumeración es taxativa se indica que la jurisprudencia admitió impugnaciones valorando la inobservancia del principio de igualdad o la abusividad de la propuesta[7].
- Trámite.
La impugnación tramita por las reglas del incidente concursal (arts. 280 a 287 de la L.C.). Participan del incidente el impugnante, el concursado y los acreedores alcanzados por la decisión.
En el caso del síndico, sin bien no intervendrá como parte lo hará como órgano del concurso a quien deberá requerírsele su opinión técnica “lo cual puede hacerse mediante una vista al inicio del trámite del art. 281, o al finalizar, antes de dictar la sentencia pertinente”[8]. En caso que esté conformado y si el juez lo considera procedente también se podrá requerir la opinión del comité de control[9].
- Resolución.
La resolución que acoge la impugnación deberá declarar la quiebra o en su caso si corresponde ordenar la apertura del procedimiento del salvataje del art. 48. Por el contrario, la que la rechaza deberá resolver la homologación del acuerdo preventivo.
Ambas resoluciones son apelables al solo efecto devolutivo. La que admite la impugnación lo es por el concursado; la que la rechaza es apelable por el impugnante.
[*] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).
[1] GEBHARDT, Marcelo, Ley de concursos y quiebras, Buenos Aires, Astrea, t. 1, 2008, p. 259.
[2] FARINA, Juan M. y FARINA, Guillermo, Concurso preventivo y quiebra, Buenos Aires, Astrea, t. 1, 2008, p. 532.
[3] RIBICHINI, Guillermo E., Acuerdo preventivo judicial, Buenos Aires, Astrea, 2011, p. 88.
[4] Id., p. 99.
[5] RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, 1º ed., Santa Fe, Rubizanl Culzoni, t. I, 1996, p. 313.
[6] Id., p. 314.
[7] CHOMER, Héctor O. y SICOLI, Jorge S., Ley de concursos y quiebras, 1º ed., Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 111.
[8] GEBHARDT, M., op. cit., t. 1, p. 266.
[9] PASSARÓN, Julio F. y PESARESI, Guillermo, Honorarios en los concursos y quiebras, Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 117.
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