DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Diferencias entre la acción preventiva del art. 1711 del CCyN y las medidas cautelares del CPCCN

Por Walter Fernando Krieger

I.- Introducción.-

El instituto de la “acción preventiva” consagrado en los Arts. 1711 a 1713 del CCyCN es la herramienta diseñada por el legislador para hacer efectivo el deber de evitar la producción de daños que aún no han ocurrido, o de morigerar las consecuencias de aquellos que ya están aconteciendo.

Su implementación, aunque novedosa en el derecho moderno, procura rescatar una de las funciones clásicas que el derecho romano asignaba a la responsabilidad civil, ello es, la función “preventiva”, obligación genérica que se consagra en el Art. 1710 del CCyCN.

La novedad del instituto, y la ausencia de normas procesales adaptadas al texto del Código Civil y Comercial de la Nación, imponen la necesidad de indagar sobre esta herramienta de índole procesal pero de gran valor para proteger a las eventuales víctimas de daños en procura de evitar que el menoscabo efectivamente se produzca; y diferenciarlas de las medidas cautelares que contienen los Códigos Procesales, en tanto, cumplen funciones diversas en el proceso y en el derecho sustancial.

II.- Diferencias con las medidas cautelares.-

La falta de regulación del proceso de acción preventiva, y a su vez, el hecho de que la adopción de determinadas medidas puedan constituir un anticipo de jurisdiccional, han llevado a buena parte de la doctrina a afirmar que las medidas preventivas debían encuadrarse dentro de los procesos anticipatorios ya vigentes en los Códigos Procesales^[1]

Este encuadre procesal se ha prestado a la confusión, en tanto la jurisprudencia ha comenzado a exigir para el otorgamiento de una acción preventiva, idénticas exigencias que para las medidas cautelares innovativas o de no innovar^[2].

Esta postura jurisprudencial lejos se encuentra de poder ser compartida, en tanto, impone requisitos a la “acción preventiva” que no son los establecidos por la norma y obstan a su eficiencia como herramienta preventiva de daños.

Para entender esta afirmación, veamos los requisitos de las medidas cautelares, y como son sustituidos por otros, en la acción preventiva:

a.- Verosimilitud en el derecho: enseña Falcón^[3] que la verosimilitud en el derecho está constituida por la apariencia de la pretensión formulada en relación a la posibilidad de obtener una sentencia favorable en el pleito principal. En este modo, la verosimilitud en el derecho es la apariencia prima fascie de la existencia del derecho invocado, que luego será reconocido en la sentencia definitiva. Este requisito resulta razonable en una medida cautelar, en tanto la misma se constituye en un incidente de un proceso principal y la medida peticionada tiende a asegurar el derecho que se reconocerá por la sentencia a dictarse. Sin embargo, en las “acciones preventivas”, este requisito es innecesario, en tanto es suplantado por el análisis de la existencia de una conducta antijurídica (material si el daño ya ocurrió, o formal y material si aún no sucedió).  Es que no se necesita que el derecho invocado “exista”, sino que haya una conducta pasible de causar un daño, o que ese daño ya haya sido causado y sea necesario hacerlo cesar. A su vez, la “acción preventiva” es un proceso autónomo, y no un incidente dentro de otro proceso principal (aún cuando la prevención pueda pedirse dentro del marco de un proceso de, por ejemplo, reparación de daños)., de modo que no busca asegurar el resultado o la vigencia de un derecho que será reconocida después, sino, como ya se ha dicho, evitar un daño o disminuir o cesar en sus efectos. Por lo tanto, la exigencia de la “verosimilitud en el derecho” en el marco de las acciones preventivas, sólo entorpecen su eficacia, en tanto exigen a quien la requiera la demostración de un derecho a obtener una reparación, que no siempre es necesario o la finalidad perseguida por la misma.

b.- Peligro en la demora.- Sin perjuicio de que la “acción preventiva”, puede ser un anticipo jurisdiccional, a los fines de su dictado no se ha de considerar la urgencia para el  dictado, sino la posibilidad de que la acción antijurídica cause un daño injustificado. En este sentido, la regla es la de la causalidad adecuada, ello es que haya una relación causal entre la acción y el hecho dañoso conforme las reglas de la sana crítica. Por lo tanto, no interesa la urgencia, sino la relación de causalidad, en tanto, urgente o no, si existe una posibilidad de que la acción antijurídica cause daño injustificado, la medida ha de dictarse igual.

c.- El principio de congruencia.- Otra gran distinción entre ambos institutos, reside en el deber del juez de sujetarse al principio de congruencia que existe en uno y otro instituto. En este sentido, en el contexto de las medidas cautelares, el juez debe ponderar la procedencia – o no- de la medida pretendida por la parte accionante, debiendo en caso de considerar improcedente la pretensión proceder a su rechazo sin más. Sin embargo, la amplitud que impone el Art. 1713 del CCyCN, admite, a nuestro criterio, el apartamiento del juez de este principio, pudiendo decretar medidas diferentes a las que le fueron requeridas por el actor. Esto se entiende de una interpretación amplia del instituto y de la facultad de disponer las mismas “de oficio”, de modo que, si el juez, puede disponer de una obligación de cualquier índole, sin que haya pedido expreso de una parte, va de suyo, que podrá dictar una medida distinta a la que le peticionaron, en la medida en que la considere o bien “más eficaz” para la obtención del resultado; o bien “menos lesiva” de los derechos del demandado.

d.- El plazo de prescripción de las medidas cautelares.- Por último, hemos de señalar que los procesos de “acción preventiva” no conllevan el deber de iniciar luego un proceso principal en un plazo determinado como lo dispone el Art. 207 del CPCCN para las medidas cautelares. Es que como ya se ha dicho, la “acción preventiva”  es un proceso autónomo que puede agotarse en sí mismo y que persigue una finalidad diferente a las medidas cautelares, de modo que, imponer el deber de iniciar un proceso posterior, por ejemplo de reparar el daño causado, sería avanzar sobre la voluntad del dañado quien podría conformarse con obtener únicamente el cese de la conducta.

III.- Conclusiones.-

Resulta evidente que resultan necesarias normas procesales que echen luz sobre los procedimientos a seguir en los procesos de “acciones preventivas”, sin embargo, y en el mientras tanto, podemos afirmar que: a) los “acciones preventivas” y las “medidas cautelares” son institutos diferentes que se rigen por normas también diferentes; b) En materia de acciones preventivas peticionados en el marco de un proceso de consumo, se debe analizar no sólo la posibilidad cierta de que el daño ocurra, sino la alta probabilidad que ello sucede en función de la aplicación del principio precautorio.

 

 

 

 

 

 

 

 

^[1]Alferillo Pascual, en Garrido Cordobera Lidia M.R., Borda Alejandro, Alferillo Pascual, dirección, Krieger Walter F, coord., Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed Astrea, Bs As, 2016, T..2, p. 1030

^[2] Por ej. ver: Acevedo, M. B. C/ Banco Santander Rio S.A. s/ sumarísimo”, CNacCom., Sala A, 29.06.2011.

^[3] Falcón Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, 2013, T. IV p. 108 y ss.,

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