DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El viejo e incontrolable truco del silencio administrativo

Yanina B. De Lucca

La idea del presente es repensar el instituto del silencio en los casos en que se ha producido una denegatoria tácita en el marco del ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración. Para ello, analizaremos brevemente el fallo “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Aspiro, Norma Beatriz c/ GCBA s/ amparo” Expte. N° 13572/16 dictado por el TSJ CABA el 15 de agosto de 2018.

El Tribunal abre la queja por recurso denegado y revoca la sentencia de la Sala III del fuero CAyT que había hecho lugar a la demanda.

La actora, que desarrollaba tareas administrativas en la Escuela de Bellas Artes “Lola Mora”, había peticionado en sede administrativa su traslado por entender afectados sus derechos al trabajo y a la salud, en virtud de la relación de conflicto que según decía, la unía con la Directora del establecimiento. En atención a que el órgano ejecutivo no dio respuesta a su pedido, entendió configurado el silencio y acudió a sede judicial. En primera instancia se rechazó la demanda por no haberse acreditado la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en el obrar administrativo. La Cámara, en cambio, interpretó que el pedido de la actora se encontraba subsumido dentro de “otras razones” del inc. d), del art. 31 del Estatuto Docente, que regula los pedidos de traslado. Por tal motivo, hizo lugar a la acción y ordenó al Poder Ejecutivo que a través del órgano competente se diera traslado a la actora.

El TSJ, por mayoría, revoca la sentencia. Los votos desarrollan con énfasis la idea de que el control judicial no debe sustituir el ejercicio de la función administrativa, que naturalmente, sólo corresponde al órgano ejecutivo. Sobre todo, cuando se trata de ejercicio de facultades discrecionales, en donde el órgano evalúa las necesidades del servicio y los recursos humanos disponibles, y dentro de las soluciones que le ofrece el ordenamiento elige una respetando el criterio de razonabilidad. En particular, el Dr. Casás recuerda que “el control judicial de las decisiones discrecionales se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria, pero no implica que el juez sustituya a la administración en su facultad de decidir. La competencia judicial es revisora, no sustitutiva” (considerando 7 segundo párrafo). Comparto absolutamente esa idea que encuentra basamento en el principio de división de poderes e impide que un poder del estado –el judicial- controle a otro –el ejecutivo- antes de que este haya expresado su voluntad.

Ahora bien, ¿cómo se controla el silencio? ¿Cómo hacen los jueces para evaluar la legitimidad o razonabilidad del obrar administrativo en los casos en que se configura el silencio? Tal vez sea relativamente fácil interpretar esa falta de respuesta expresa en los casos de ejercicio de funciones regladas. Así, cuando la norma establece una única solución posible, es razonable entender que el silencio implica un NO a esa posibilidad porque no se han dado todos o alguno de los requisitos para la procedencia del pedido. Pero, ¿cómo debe interpretarse en los supuestos de ejercicio de facultades discrecionales?

En el caso en comentario, el art. 31 del Estatuto Docente establece distintas causales por las que el personal docente titular puede solicitar el traslado e incluye como genérico el “por otras razones” (inc. d). Además, determina que las solicitudes serán evaluadas por la COREAP teniendo en cuenta los antecedentes del peticionante y las causales invocadas, observando las prioridades que se fijan. Para el caso del inc. d), deben haber transcurrido 2 años de real prestación de servicios en el cargo u horas de clase, desde la toma de posesión. La resolución definitiva la adopta el Ministro de Educación.

De los antecedentes citados en la sentencia no surge la opinión de la COREAP, ni la decisión del Ministro. Si surge un informe del área de medicina del trabajo que indica que no había razones de salud para aconsejar un traslado, y de la Dirección General de Coordinación Legal e Institucional que refiere que la peticionante no encuadraba en ninguno de los supuestos normativamente previstos.

Frente a estas constancias, ¿cómo podría el juez interpretar que la denegatoria tácita de traslado es razonable? ¿Lo es porque existían dictámenes no vinculantes que indicaban que no había motivos de salud? O, lo es porque decían que el caso de la actora no encuadraba en ninguna causal. ¿Cómo puede evaluar el juez que ninguna de las “otras razones” a las que se refiere el inc. d) resultaba aplicable? ¿Puede el juez imaginar todas las “otras razones” disponibles y a su vez ensayar todas las causas por las cuales la actora no encuadra en ellas sin invadir la esfera de actuación del ejecutivo?

Estas preguntas dejan en evidencia que resulta cuasi titánica para el juez la tarea de controlar la razonabilidad de la actuación del ejecutivo cuando se deniega tácitamente una petición que correspondía al ejercicio de facultades discrecionales, pues es muy difícil ejercerla sin sustituir la voluntad de quien no se expidió de manera expresa. Inevitablemente debe sustituir al ejecutivo y resolver explicando que lo que no se dijo fue irrazonable e ilegítimo –criterio de la Sala III- o razonable y legítimo –criterio del TSJ.

En ese contexto, se observa que el instituto del silencio anula el principio de debido proceso, porque representa la imposibilidad del peticionante de obtener una respuesta del órgano a quien le efectuó la petición. Pues, naturalmente, el poder judicial no puede sustituir a la Administración, no puede imaginar todas las posibles razones que la Administración debió haber dado y no dio, para tomar una decisión denegatoria en ejercicio de sus facultades discrecionales.

A modo de conclusión, puede decirse que el instituto del silencio opera negativamente en muchos aspectos. Principalmente afecta el derecho de defensa del art. 18 de la CN y el de tutela administrativa y judicial efectiva, al que se refieren los instrumentos internacionales incorporados a la Constitución a través del art. 75 inc. 22, es decir, los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los arts. 2 inc., 3 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Asimismo, implica una renuncia al ejercicio de la competencia atribuida al órgano, le quita transparencia a la gestión, crea un ámbito propicio para la corrupción y el ocultamiento de los actos de gobierno. Impide el control interno y externo del poder, porque como ha quedado en evidencia con el caso en comentario, no puede controlarse debidamente, aquello que no se ha dicho. A su vez, torna ficticio el control judicial, pues no hay una expresión de voluntad real que controlar. La función revisora del Poder Judicial se anula, y se convierte en una función creativa. Asimismo, obstruye el diálogo institucional entre los tres poderes del Estado, entorpeciendo el equilibrio que hace a la protección de las libertades individuales, y lesionado el sistema republicano y democrático de gobierno. Diluye la responsabilidad de los funcionarios que eluden resolver para evitar comprometerse con sus decisiones, y en cambio no son cuestionados por su silencio. Favorece el aumento de la litigiosidad, y contribuye al colapso de los tribunales de justicia que deben atender cuestiones que pudieron quedar zanjadas en sede administrativa.

Frente a este panorama, el estado de situación nos obliga a poner nuevamente al sujeto como protagonista del sistema jurídico, y a reformar o reinterpretar aquellos institutos que, como el silencio, nacieron en beneficio de los individuos, pero terminaron convirtiéndose en una trampa perfecta para la realización de sus derechos.

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