Derecho Para Innovar
La potestad anulatoria en el derecho comparado. Argentina y España
Por Juan Bautista Justo*La potestad anulatoria en el sistema federal argentino
El marco normativo que disciplina a nivel nacional la capacidad de la Administración para dejar sin efecto sus actos administrativos por razones de ilegitimidad se encuentra establecido el Decreto – Ley 19.549 (LNPA). Su lectura arroja la siguiente composición:
a) Los actos administrativos deben contener válidamente los elementos relativos a la competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación, finalidad, y forma (arts. 7° y 8° LNPA). La afectación de los mismos acarrea, según su magnitud, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto administrativo de que se trate. Para verificar ante qué supuesto de invalidez nos encontramos deberemos constatar si el vicio supone la supresión o grave alteración de un elemento esencial o no (arts. 14 y 15 LNPA).
b) El acto nulo se considera irregular y pesa sobre la Administración el deber de revocar el mismo por razones de ilegitimidad, aún en sede administrativa (art. 17 LNPA).
c) Tal regla, que trasunta la facultad administrativa de ejercer su potestad anulatoria, cede cuando –pese a ser nulo el acto- el mismo presente los siguientes rasgos: i) se encuentre firme y consentido y; ii) haya generado “derechos subjetivos que se estén cumpliendo”. En tal caso, la autotutela se repliega y solo le es dado a la Administración incoar la pertinente acción de lesividad, propugnando la declaración judicial de nulidad del acto.
d) Por último, cuando el vicio de que se trate no afecte gravemente alguno de los elementos esenciales, el acto adolecerá de anulabilidad y será considerado regular. Tal condición veda por vía de principio la autotutela en materia revocatoria (art. 18 LNPA), presentándose como regla la necesidad de acudir a la vía judicial para eliminar el acto. Sin embargo, esa pauta cede –facultando la revocación en sede administrativa por razones de ilegitimidad- cuando: i) el interesado hubiere conocido el vicio; ii) la revocación favorece al ciudadano sin causar perjuicios a terceros, o iii) el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario.
De acuerdo a lo anterior, cuando nos encontramos frente a un acto irregular que se encuentra firme y consentido y del cual han derivado derechos subjetivos que se están cumpliendo, o bien cuando estamos ante un acto regular y no opera ninguna de las excepciones previstas por el art. 18 de la LNPA, la Administración se ve desposeída de su potestad anulatoria, reconduciéndose la solución del diferendo a los tribunales.
La potestad anulatoria en el derecho español
El art. 102.1 de la Ley 30/1992 -de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- establece que “Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1”. Por su parte, el art. 102.2 del mismo cuerpo legal señala que “Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2”.
Se prevé de tal modo el instituto de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho.
A su turno, el art. 103.1 dispone que “Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.
Se delimita en tales términos la declaración de lesividad de los actos anulables.
Como podemos observar, en la economía del régimen español, la posibilidad anulación en sede administrativa queda reservada a los actos nulos, mientras que se exige la intervención judicial ante los supuestos de anulabilidad. A diferencia de lo que ocurre con el art. 17 de la LNPA, la frontera entre la autotutela y la necesidad de acción judicial no está dada por la existencia de derechos subjetivos, sino por el grado de invalidez del acto.
Sin embargo, este modelo traza una sustancial diferencia respecto del argentino en lo relativo a la vigencia del principio de imparcialidad, por cuanto -aun en el gravoso supuesto de nulidad de pleno derecho que habilita la potestad revocatoria per se– el sistema prevé la intervención vinculante[1] de un tercero ajeno al conflicto jurídico, rol que ejerce el Consejo de Estado.
De tal manera, aun cuando el régimen español no veda la revisión en sede administrativa del acto nulo por el hecho de existir derechos subjetivos –como sí lo hace el precitado art. 17- tal potestad puede ejercerse solamente con la previa intervención de un sujeto separado de la Administración activa, al cual se le encomienda decidir el conflicto relativo a la validez de un acto jurídico.
La exigencia de un dictamen vinculante del Consejo de Estado viene, así, a afirmar la necesidad de que la decisión relativa a la revisión del acto generador de derechos emane –en definitiva- de un órgano rodeado de las necesarias “características de organización y funcionamiento que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica”,[2] al punto en que –en la Comunidades Autónomas que no dispongan de tal organización- el dictamen preceptivo del Consejo de Estado se torna ineludible.
De tal manera, la factibilidad de la revisión de oficio en el art. 102 de la Ley 30/1992 queda sujeta a la intervención obligatoria y vinculante de un órgano constitucional que no forma parte de la Administración activa y cuya “autonomía orgánica y funcional, garantía de objetividad e independencia, le habilitan para el cumplimiento de esa tarea, más allá de su condición esencial de órgano consultivo del Gobierno”.[3]
En fin, cuando de revisión de oficio hablamos, la normativa española somete la acción administrativa a la previa y decisiva intervención de un sujeto ajeno al conflicto, aboliendo allí el rasgo capital de la autotutela consistente en que la Administración activa pueda actuar por sí sola sus propios intereses. A igual resultado se arriba en Argentina, pues se neutraliza la prerrogativa cuando hay derechos subjetivos, exigiendo la previa intervención de los jueces
III. La convergencia de los dos sistemas
Como vemos, ambos esquemas normativos confluyen –por diferentes vías- en un punto común, que consiste en restringir la capacidad anulatoria de la Administración en aras de salvaguardar la garantía de imparcialidad cuando estamos frente a un acto administrativo del que hayan nacido derechos.[4] En el caso español, ese resguardo proviene del dictamen vinculante del Consejo de Estado, aun cuando no se establezcan excepciones a la capacidad de dejar sin efecto actos nulos (como lo hace el art. 17 LNPA). Por su parte, en Argentina no se condiciona la posibilidad de anulación a la opinión vinculante de un órgano independiente, pero un efecto similar se obtiene al exigir la vía judicial cuando existen derechos subjetivos en juego.
[*] Cátedra de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue, Argentina. justo.juanbautista@gmail.com
[1] Naturalmente, “El carácter vinculante del Dictamen supone que si el órgano consultivo dice que el acto no es nulo no cabe revocarlo de oficio” (Rebollo, Luis Martín, Leyes Administrativas, Aranzadi, Navarra, 2003).
[2] TC España, Sentencia del 26/11/1992 (BOE núm. 307).
[3] TC España, sent. cit.
[4] Véase, Justo, Juan, “¿Los derechos declarados en un acto administrativo son más importantes que los consagrados en la Constitución?”, DPI Cuántico, Diario Administrativo, Año 2, N° 12, 8 de abril de 2014.
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