Derecho Para Innovar
La transparencia en el régimen de contratos de Participación Público-Privada (Parte I)
Por Álvaro Ignacio Allende
1) Introducción
Los gobiernos actuales enfrentan la necesidad de optimizar al máximo la utilización de los recursos presupuestarios destinados a infraestructura pública, al tiempo que la sociedad les reclama una importante mejora en los niveles de transparencia de los procesos utilizados a esos fines. “Eficiencia” y “transparencia” constituyen, así, dos desafíos centrales de la Administración frente a la obra pública.
De un lado, sabido es que, en numerosas ocasiones, la actividad contractual pública “desperdicia” grandes cantidades de presupuesto. A diferencia de los contratos de los particulares, los de la Administración Pública deben seguir procedimientos de toma de decisiones más complejos, compuestos por etapas que conllevan costos de transacción superiores a los de la contratación común y que –consecuentemente- terminan encareciendo los bienes y servicios que el Estado adquiere.
El sacrificio de la eficiencia en aras de una mayor transparencia incrementa los costos tanto del Estado como de los contratistas. Es por ello que surge la necesidad de implementar nuevos mecanismos de selección de contratistas y la incorporación de las TIC’s a dichos procesos.
En este contexto, el régimen de Contratos de Participación Público-Privada (CPPP) puede erigirse como una alternativa útil para lograr el equilibrio entre transparencia y eficiencia. No obstante, el éxito de ese mecanismo dependerá de la implementación de medidas tendientes a garantizar la publicidad, la participación y el control, pues , en caso contrario, debido a la flexibilidad que caracteriza a este régimen, una incorrecta utilización llevará a mayores conflictos de intereses, favoritismos y corrupción, derivados de una estrecha interacción entre las administraciones públicas y los empresarios, los amplios márgenes de discrecionalidad existentes y el elevado volumen de recursos económicos en juego.
2) Antecedentes
Los CPPP representan un nuevo paradigma en materia de contratación administrativa, y constituyen un tema de actualidad debido a la reciente sanción de la Ley 27.328. Sin embargo, no es un régimen novedoso. En países como Chile lleva décadas de aplicación, mientras que en Argentina sus antecedentes se remontan al año 2000, en que el Poder Ejecutivo de la Nación dictara el Decreto N° 1299, estableciendo el “Régimen para la Promoción de la Participación Privada en el Desarrollo de la Infraestructura”. Posteriormente, en el año 2005, fue dictado el Decreto N° 967, que aprobó el “Régimen Nacional de Asociación Público-Privada”.
3) El nuevo régimen. La Ley 27.328. Fortalezas y debilidades en materia de transparencia
El 16 de noviembre de 2016 fue sancionada la Ley 27.328, que aprobó el “Régimen de Contratos de Participación Público – Privada”. La norma fue reglamentada mediante el Decreto N° 118/2017.
La nueva normativa prevé distintas herramientas a los fines de dotar de transparencia a los CPPP, con mayor o menor grado de eficacia, pero con una clara intención del legislador de garantizar principios como la concurrencia, competencia de oferentes, publicidad, difusión e igualdad de condiciones entre las empresas con participación del Estado y el sector privado. Veamos algunas de ellas.
a) Declaración de Interés Público
En el régimen vigente se establece que, previo a la celebración de los CPPP, se deberá determinar que dicha modalidad de contratación permite cumplir con los objetivos del interés público perseguidos por la Administración.[1] Esta exigencia aparece como una primera herramienta para dotar de transparencia a este tipo de contrataciones, que cobra mayor importancia en aquellos casos en que la contratación es llevada a cabo como consecuencia de una Iniciativa Privada.
Cabe observar en este punto que, sin perjuicio que constituye una contribución significativa, la regulación no prevé la participación ciudadana en este proceso, lo cual no sólo haría más transparente a la contratación, sino que también coadyuvaría a generar consensos sobre el proyecto a ejecutar.
Asimismo, otro aspecto a mejorar en el proceso de declaración de interés público del CPPP, es el órgano competente a tales fines. En el régimen analizado, se prevé que esa declaración se encuentre a cargo del propio organismo contratante, cuando resultaría más aconsejable poner tal labor en manos de un organismo independiente, conformado por distintos sectores calificados de la sociedad -con conocimiento y representatividad-, que permita tomar decisiones más objetivas y con un mayor grado de institucionalidad. Tal es el caso de Chile, que cuenta con un Consejo de Concesiones[2] integrado por el Ministro de Obras Públicas, quien lo preside, y otros cinco consejeros, de los cuales cuatro de ellos son académicos perteneciente distintas universidades.
b) Contratación Interadministrativa
A diferencia de los regímenes tradicionales de contratación pública, en los que la “Contratación Interadministrativa” constituye una de las causales habilitantes de contratación directa, el régimen de CPPP -si bien permite que las empresas y sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial, CABA y Municipios tengan participación pueden celebrar CPPP en carácter de “Contratistas”- requiere que ellos actúen en un “Marco de Competencia” e “Igualdad de Condiciones” con el sector privado[3].
Estas condiciones de contratación operan como una limitación para el Estado, que en ocasiones utiliza esta causal de contratación directa sólo con fines políticos y sin considerar el interés público, contratando a mayores costos y eludiendo los procedimientos de contratación que garanticen la concurrencia y la eficiencia de las contrataciones.
c) Concurrencia y Competencia
Otro aspecto positivo en materia de transparencia –aun cuando pueda parecer meramente declamativo- es la obligación del Contratante, al momento de estructurar los proyectos de CPPP, de impulsar la concurrencia de los interesados y la competencia de los oferentes, considerando las externalidades positivas que pueda ocasionar la elección del contratista en esas condiciones[4].
Esta exigencia es conteste con las disposiciones del Capítulo II, que trata sobre los procedimientos de selección, y debería interpretarse de manera complementaria con el articulado de dicho capítulo, ya que la contratante debe garantizar la concurrencia y la competencia de los oferentes en el diseño y la estructuración del proyecto, evitando la confección de pliegos con condicionamientos que atenten contra esos principios mediante cláusulas que impongan condiciones -técnicas o jurídicas- que sólo puedan ser cumplidas por uno o un grupo muy limitado de oferentes -cartelización-.
En la próxima entrega continuaremos analizando los diferentes aspectos del régimen CPPP que apuntan a promover un adecuado equilibrio entre eficiencia y transparencia en el campo de las contrataciones.
[1]Ley 27328, Artículo 1° último párrafo.
[2] Decreto Supremo MOP N° 900 de la República de Chile, Artículo 1° bis. – Habrá un Consejo de Concesiones, de carácter consultivo, integrado por: 1) El Ministro de Obras Públicas, quien lo presidirá; 2) Un consejero de libre designación y remoción por parte del Ministro de Obras Públicas; 3) Cuatro consejeros. El primero será un académico perteneciente a una Facultad de Ingeniería Civil; un segundo, perteneciente a una Facultad de Economía o Economía y Administración, un tercero, perteneciente a una Facultad de Ciencias Jurídicas, y un cuarto, perteneciente a una Facultad de Arquitectura, que tenga estudios o especialización en urbanismo. Todos ellos de alguna de las universidades que hayan obtenido su acreditación institucional por un período de a lo menos cuatro años, de conformidad con lo dispuesto en la ley N° 20.129. Al menos dos de los académicos deberán pertenecer a universidades con sede principal en regiones distintas de la Metropolitana. Su designación y remoción será libremente efectuada por el Ministro de Obras Públicas. Este Consejo estará encargado de informar acerca del tipo de infraestructura que se desarrollará al amparo de esta ley, de los proyectos y de las modalidades de régimen concesional, teniendo en cuenta, entre otros antecedentes, y en caso de que ellos existan, los planes regionales de desarrollo urbano y los planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos, y la evaluación social aprobada por el organismo de planificación competente. (…)
[3]Ley 27.328, Artículo 3°.
[4]Ley 27.328, Artículo 4°.
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