DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La relación de sujeción especial: Una noción a abandonar en materia de servicios públicos. Parte II

Por José Sebastián Kurlat Aimar

En la anterior entrega reseñamos los principales antecedentes doctrinarios sobre la aplicación de la teoría de la especial sujeción a los prestadores de servicios públicos. Esa aplicación corresponde principalmente a la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, conforme veremos a continuación.

En efecto, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en “Edenor, S.A. c/ Estado Nacional Secretaría de Energía”[1] indicó que “[…] la concesionaria se encuentra frente a la administración en una situación de especial sujeción, en virtud de las potestades que en materia de organización y funcionamiento de servicio público competen a ésta”.

En “Edenor S.A. Empresa Distribuidora Norte S.A. c/ Ente nacional Regulador de la Electricidad”, la Sala III se manifestó a favor de la relación especial de sujeción, sosteniendo que “[…] el principio de legalidad no muestra la rigidez específica de la potestad sancionadora en general, por cuanto estrictamente no se contempla aquí una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio; incumplimiento que es objetivamente imputable al concesionario mientras no se pruebe la culpa del concedente o la configuración de alguna causal estatuida en el contrato o en las normas que de manera general disciplinan la prestación de aquél”.[2]

La Sala III volvió a pronunciarse con el mismo criterio en “Edesur c/ Resol. 14/93 ENRE”: “Edesur S.A. ha celebrado un contrato para la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica. En su calidad de concesionaria de un servicio vital para la comunidad, se encuentra en una situación de especial sujeción a las potestades de la administración, frente a la cual no resultan aplicables criterios de índole rigurosamente contractualista”.[3]

La anterior reseña no solo evidencia la innecesariedad de la doctrina analizada, sino también la ausencia de un contenido teórico que permita postular su autonomía conceptual. En el primer caso, la jurisprudencia se refiere a las facultades que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración para dirigir ciertos aspectos del servicio; en el segundo, la referencia es a cuestiones contractuales y, finalmente; en el tercer y cuarto caso, se hace alusión al régimen jurídico mediante el cual la Administración – el ente regulador – puede ejercer ciertas facultades.

Creemos entonces que asistía razón a Salomoni cuando remarcaba: “[…] creo que las relaciones de sujeción especial constituyen un concepto extraño y ajeno a nuestro derecho, y su fundamentación es inconsistente”.[4]

Así, el resulta más adecuado el enfoque propuesto por la Corte Suprema Federal, para quien: “De tales normas surge por necesaria implicancia que le fueron delegadas al Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios atribuciones suficientes para controlar y sancionar el incumplimiento de obligaciones a cargo de la concesionaria, como las previstas en el contrato de concesión celebrado el 28/04/1993, cuyo modelo fue aprobado por el art. 2 decreto 787/1993”.[5]

También resulta adecuado el criterio sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en “Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) – Resolución 169/2002 v. EDELAP S.A.”: “La facultad del ENRE de aplicar este tipo de sanción, surge de la ley 24.065 (cap. XV) y la fuerza ejecutiva de la resolución que impone constituye una aplicación del principio sentado por el art. 12 L.N.P.A.”.[6]

En definitiva, el concesionario se encuentra vinculado contractualmente con la Administración, por lo que los entes aplicarán sanciones de conformidad a lo estipulado en los acuerdos respectivos. Las sanciones de este marco no presentan dificultades. Tampoco en el caso en que el ente regulador sanciona con fundamento en disposiciones legales. Por el contrario, diferente es la solución cuando el ente sanciona en base a normativa reglamentaria, habida cuenta de la natural tensión existente entre este tipo de sanciones y el principio de legalidad.[7] Rechazada la aplicación de la teoría de la relación de especial sujeción,la falta de cobertura jurídica de este tipo de penalidades queda a la vista.

[1] Sentencia del 09/05/1995, cons. n° 4, La Ley, t. 1996-C, p. 445 ;El derecho, t. 171, p. 144.

[2] Sentencia del 27/08/1996. V. Maljar, Daniel M., El derecho administrativo sancionador, Buenos Aires: AdHoc, 2004, p. 296.

[3] Sentencia del 03/02/1998, cons. n° 4.

[4] Cf. Salomoni, Jorge Luis, “La cuestión de las relaciones de sujeción especial en el derecho público argentino” in :Salomoni, Jorge Luis y Muñoz Guillermo, A. (dirs.), Problemática de la administración contemporánea, op. cit., p. 178.

[5] CSJN, “Aguas argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios” (2005), dictamen del Procurador General de la Nación, punto IV, párrafos 3 y 4 in fine. Mata considera que la posición asumida por el tribunal “[…] supera la visión de considerar la función reguladora como el ejercicio del poder de policía sobre el servicio público que todavía aparece en la doctrina y en algún fallo del alto tribunal, como el recientemente recaído en la causa “ÁngelEstrada” Cf. “La competencia de los entes reguladores”, JA, suplemento de derecho administrativo, 2006, p. 32.

[6] Sentencia del 9 de octubre de 2007, cons. n° 5 y 6.

[7] Este principio proviene de los arts. 18 y 19 C.N. y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos. “La potestad sancionatoria le debe ser acordada a la administración por medio de una ley formal, por ende las sanciones y delitos solo gozan de legalidad si son creados por el legislador”. Cf. Lauria, Marcela, “El derecho administrativo sancionador en el ordenamiento jurídico argentino”, El derecho administrativo, t. 2007, p. 541. La CNCom. sostuvo que “[…] si bien en este campo no se observa una estricta vigencia de los principios del derecho penal común, esa exclusión no puede llevarse más allá de ciertos límites, pues, ante sanciones que lesionan bienes jurídicos fundamentales del individuo, deberá exigirse una mínima previsión en cuanto a las infracciones y sus consecuencias, como garantía del principio de legalidad”. Cf. Sala III, “Banco Internacional S.A. s/ recurso”, 05/07/1984, cons. n° 5.

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