Requicito de Forma. Diferencia y noción de ad-probatione y ad-solemnitatem. Alcances. Aplicación a los contratos administrativos.

4.2. Corresponde, en este orden de ideas, distinguir entre aquellos en que la forma tiene por fin posibilitar su prueba y aquellos otros en que constituye un requisito que hace a su perfeccionamiento.
En el primer caso, se dice que la forma de instrumentación es ad probationem, pues, puede ser sustituida mediante otros medios de prueba, siempre y cuando, éstos arrojen, conjuntamente apreciados, una certeza equivalente en cuanto a la existencia del contrato a la que existiría en el supuesto de que éste hubiese sido instrumentado de la manera requerida por la ley (…) En el segundo, La forma es insustituible para perfeccionarlo, por lo que se dice que ella es ad solemnitatem. Un ejemplo de esta última clase la constituyen los contratos de donaciones de bienes inmuebles. En este orden de ideas, el art. 1810 del Código Civil establece, en lo que ahora importa, que “[d]eben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:// 1° Las donaciones de bienes inmuebles”. Esta regla también se aplica en el caso de que quien contrate sea la Administración (ver nota al pie) . En el caso del art. 1810, el requisito de que la forma en que se instrumenta un acuerdo sea ad solemnitatem está relacionado con el derecho que se pretende transmitir y no con las partes que suscriben ese acuerdo. En otros términos, ese requisito es requerido para los contratos de donación de inmuebles, sin que importe quiénes los suscriben. (…)
A modo de resumen, y en coincidencia con lo expuesto, los Dres. Garrido y Zago señalan, citando a Cobas, que “‘[e]n doctrina, se suele clasificar a los contratos como formales que a su vez pueden ser ad solemnitatem o ad probationen’ […]. En los formales ad solemnitatem la formalidad se convierte en el requisito de existencia del contrato […]. Por el contrario, los llamados contratos solemnes ad probationem requieren determinada forma, pero no para la existencia del contrato sino para posibilitar su prueba” (cf. mi voto in re “Consultores Navesur SA” citado supra).
(VOTO LOZANO)

Nota al pie: El profesor Marienhoff ante la pregunta ¿Cómo se prueba o acredita la existencia de un contrato administrativo? Enseña que “[c]uando no se requiera que se firme o suscriba un instrumento específico, “ad-hoc’, y el acuerdo de voluntades se hubiere producido, el contrato podrá acreditarse con un instrumento o testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha fusión de voluntades.// En cambio, cuando la legislación aplicable exigiere la específica existencia de un contrato escrito, el contrato deberá probarse con dicho específico documento escrito, pues trataríase de un requisito formal o esencial de su existencia. […] Mientras dicho específico contrato escrito no se hubiere concretado, el contrato debe considerarse como “no perfeccionado”. […] Esta conclusión, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el “principio general” vigente en derecho privado, en cuyo ámbito, como criterio general, el Código Civil establece que ‘los contratos que tengan una forma determinada por la leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta’ (artículo 1191, norma ésta que concuerda con el artículo 975 de dicho Código)” (la cursiva pertenece al original). Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, tomo III-A, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, cuarta edición, 1998, pág. 144 y 145.

14/03/2012