COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO

Comentario al libro Discricionariedade técnica na regulaçao económica

Por Pablo Oscar Gallegos Fedriani

El libro que vengo a comentar en esta oportunidad, producto de la tesis doctoral de Flavio José Roman, Subjefe adjunto para Asuntos Jurídicos de la Casa Civil de la Presidencia de la República del Brasil, se refiere a un tema de candente actualidad en el campo del derecho tanto administrativo como en el estudio económico del derecho.

Así es que conforme su actuación profesional y su actividad docente como colaborador del Instituto Brasilero de Derecho Público y del Centro Universitario de Brasilia y como ex integrante del staff del Banco Central de Brasil, se detiene en la discrecionalidad del acto administrativo y dentro de ella en la llamada discrecionalidad técnica con especificidad en la regulación económica.

Resulta evidente y se explicita claramente a través del libro, que la ciencia económica no es exacta, mal que le pese a aquellos que así lo consideran; por lo que la discrecionalidad técnica en supuestos de actos administrativos con contenido económico, no pueden ser nunca tan asertivos e inmutables como aquellos propios de las ciencias duras.

Analiza el autor, con fino sentido y maestría didáctica, el control por parte del Poder Judicial de los actos administrativos discrecionales y, específicamente, de la discrecionalidad técnica en el área económica, a través de los principios del A.E.D. (Análisis Económico del Derecho).

A los fines de acreditar las afirmaciones que anteceden, me resulta más que interesante transcribir algunas expresiones del autor que (en una traducción libre de mi parte) condensan el pensamiento y el análisis posterior.

Así, explicita que, regulado por el régimen de derecho público, el acto administrativo está dotado de ejecutoriedad y presunción de legitimidad, por lo que no se debe admitir su nulidad sino en circunstancias en las cuales se pueda comprobar en forma objetiva la infracción a la ley o al derecho. Esas razones explican la deferencia con la cual el órgano judicial debe abordar la decisión administrativa; desde que, claro está, la decisión no se muestre caprichosa, sin fundamento, irrazonable o sin proporcionalidad. Deferencia que no justifica en modo alguno la inmunidad en favor del ente regulador.

 Expresa el Profesor Roman que la discrecionalidad técnica es la prerrogativa de la Administración de completar una norma imprecisa en el proceso aplicativo, tomando como base la existencia de una habilitación legal incompleta, hecha recurriendo a conceptos técnicos o científicos opinables.

Justifica así, a partir de esa perspectiva, el estudio del A.E.D. (Análisis Económico del Derecho) y del principio constitucional de proporcionalidad, instrumentos que, conjugados, ofrecen un interesante mecanismo de control de la discrecionalidad técnica de la Administración Pública reguladora del orden económico.

Y concluye que el mantenimiento de la expresión discrecionalidad técnica se justifica para marcar que en hipótesis de ejercicio de competencia discrecional se exige la motivación amparada en argumentos de índole técnica. Ello así, la Administración no puede en hipótesis de discrecionalidad técnica, no explicitar las razones técnicas de su decisión. Le corresponde a la autoridad competente motivar su decisión, no con mera remisión a juicios subjetivos acerca de la conveniencia u oportunidad de la medida adoptada, sino que también le corresponde el deber de explicitar las causas técnicas de su opción, abrevando en la ciencia económica y en los métodos científicos. En caso contrario, la decisión revelará un mero capricho jurídicamente censurable y anulable por el Poder Judicial.

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