Derecho Para Innovar
El apoyo domiciliado en el extranjero. La búsqueda de soluciones realistas
Por Luz María Pagano*Antecedentes del caso
En el marco de un proceso de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica, al advertir la defensora de menores e incapaces que el apoyo –hermano- de la persona asistida se domicilia en el extranjero (EE.UU.), solicitó, en función de lo prescripto en el art. 110, inc. a)[1] del CCyC, su remoción y la designación del defensor público curador.
El tribunal con fundamento en que el juez puede designar los apoyos necesarios que prevé el art. 43, designó a la defensa pública en carácter de apoyo del sr. E.L.G, “sin que ello importe el reemplazo del apoyo ya designado en cabeza de R.E.G.”[2].
Insatisfecha con lo decidido, y con el argumento de evitar nulidades que pudieran perjudicar los intereses de su representado, interpuso revocatoria con apelación en subsidio. Contestado por el curador público y el apoyo el traslado corrido, se mantuvo la designación y se concedió el recurso de apelación subsidiario.
El fallo
La alzada confirmó la designación en los términos dispuestos por la jueza de grado[3].
En primer término brindó un marco convencional normativo. Así, ponderó que el CCyC se encuentra en sintonía con el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad (CDPD) que reemplaza el modelo de representación por el sistema de toma de decisiones con apoyo mediante el cual se deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca decidir por ellas. Y toda vez que, las medidas de apoyo contempladas en el art. 43 del CCyC constituyen un efecto de la restricción de la capacidad de la persona señaló que resulta necesario contar con la asistencia de uno o más apoyos.
Ahora bien, admiten las tres juezas de la Sala que la inhabilidad receptada en el art. 110, inc. a) tiene por fundamento garantizar una buena administración y un buen ejercicio de las funciones de apoyo. Sin embargo, pese al contenido de la norma invocada por la recurrente, califican a la actuación del apoyo -a tenor de las evaluaciones interdisciplinarias agregadas a los autos y demás constancias- como completa, enunciando entre otros puntos que ha acompañado a su hermano en todo momento, cobrando y administrando su pensión, abonando el instituto geriátrico donde se encuentra. A ello debe añadirse que el sr. R.E.G. ha armado una red de apoyo que colabora en las cuestiones que pudieran presentarse en la cotidianeidad.
No advirtiendo perjuicio alguno en la actuación de ambos apoyos y, por el contrario, sí mayores beneficios la Cámara rechazó la petición de la defensora de menores e incapaces.
Algunas breves consideraciones
El CCyC, siguiendo los lineamientos de la CDPD, define en el art. 43 a los apoyos como “cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”. Respecto al judicial, explicita que son sus funciones la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. Es al apoyo por tanto, a quien le compete acompañar a la persona y proveerle de la asistencia que pudiese requerir en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Desde lo fáctico, claro está que a priori parecería difícil admitir que un apoyo que se domicilia en el extranjero pueda cumplir acabadamente su función. Pero así resulta en este caso. Surge de las constancias de autos que R.E.G. se viene ocupando, y sigue haciéndolo, de atender todas las necesidades de su hermano. Para tal cometido, y sobre todo tratándose de cuestiones urgentes, cuenta con la colaboración de personas de su confianza en la jurisdicción que ofician a modo de apoyos informales o extrajudiciales. Por lo demás, no es ocioso resaltar que el mentado esquema llevaba varios años en curso sin que se hubiera presentado algún problema que ameritara un cambio tan drástico como su desplazamiento.
Repárese que la solicitud no tuvo por fundamento un reproche encubierto a su actuación sino la prohibición impuesta para ejercer la función en virtud de domiciliarse en el extranjero. A ello debe agregarse la presunción –no contradicha- que nadie mejor que el hermano -integrante del entorno familiar más próximo de la persona asistida y quien lo visita periódicamente- para promover su autonomía y asistirlo en las decisiones que respondan a sus preferencias.
En ese sendero vale recordar que, hace ya más de dos décadas, privilegiándose los lazos familiares se resolvió que resulta improcedente designar como curador a un tercero totalmente ajeno al incapaz cuando existe un pariente del mismo[4].
En otro orden, la designación ha dejado de ser unipersonal, pudiendo el juez designar más de un curador o apoyo. Se recepta (arts. 32 y 43, CCyC) lo que acontece en la realidad respecto a que, generalmente, distintos miembros de la familia o de la red social de la persona se distribuyen o comparten las tareas en virtud de los conocimientos o las posibilidades de cada uno en orden a colaborar en determinadas cuestiones, existiendo múltiples posibilidades para su ejercicio: conjunto, alternado, indistinto o con funciones determinadas.
En el fallo anotado, pensamos que, atendiendo a la situación fáctica motivo del recurso, debió determinarse que la designación como apoyo del defensor público curador lo era para su actuación en forma indistinta con el restante apoyo.
Para concluir no es posible omitir en estas breves líneas que el temperamento adoptado por el juzgado de primera instancia y luego ratificado por su superior “constituye un verdadero ajuste a medida” pues, con la designación del defensor público curador, no solo se supera la prohibición –el escollo de la inmediatez- sino que se suma un nuevo apoyo al ya existente[5].
Es decir, el juzgador ha realizado, en el caso particular y centrado en la situación personal y social del sr. E.L.G. las adaptaciones necesarias y adecuadas sin que ello supusiera una carga desproporcionada o indebida, para garantizarle el goce o ejercicio de sus derechos, en igualdad de condiciones con las demás, a través del refuerzo de la defensa pública como un nuevo apoyo al apoyo ya en funciones[6].
Por estas breves observaciones reputamos plausible la mirada que “con criterio de primacía de la realidad” propone la decisión confirmatoria de la alzada.
[*] Abogada, especialista en Derecho de Familia. Defensora Pública Curadora, Miembro, Adscripto del Instituto de DD.HH., Universidad Notarial Argentina. Docente de posgrado, U.B.A. y otras universidades del país. Autora de diversas publicaciones de salud mental, derecho de familia y bioética.
[1] Art. 110.- “Personas excluidas”. No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen domicilio en la República, por remisión del art. 138.
[2] J. Civ. 26, 23/06/2017, G., E.L. s/determinación de la capacidad.
[3] CNCiv., Sala M, 24/05/2018, G., E.L. s/determinación de la capacidad.
[4] CNCiv., Sala E, 29/12/1997, M., F.J., LL, 1999-E, 920, (41.935-S) y ED 179, 178.
[5] Del dictamen del defensor público curador titular de la DPC Nº 9, de fecha 7/03/2018.
[6] Si bien el Comité de la CDPD diferencia en la OG Nº 1 (2014) a los apoyos de los ajustes necesarios, coincidimos con Cuenca Gómez, Patricia, “La configuración de los apoyos” en que los apoyos pueden ser concebidos como ajustes razonables en el ámbito de la capacidad jurídica. Consultado el 2/07/2018, http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2014/09/La-configuraci%C3%B3n-de-los-apoyos-Patricia-Cuenca.pdf
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