Derecho Para Innovar
¿Se pueden desconocer las normas del Código Civil y Comercial a gusto y placer?
Por Marisa Herrera- Filosofía barata a modo de introducción
Se suele decir que el Derecho es, en definitiva, una actividad centrada en la interpretación; o de manera más poética, se podría aseverar que el derecho involucra el complejo arte de interpretar. Ahora bien, ¿eso implica que todo vale en nombre de la ley? La respuesta negativa se impone.
Veamos, si una norma indica que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, más allá de que se esté o no de acuerdo, lo cierto es que el intérprete debe respetar tal regla excepto que se proceda –al menos así lo es en el derecho argentino– a decretar la inconstitucionalidad de la norma fundada en principios, valores, propósitos de mayor envergadura, peso o fuerza normativa que colocarían en tela de juicio –para el caso en concreto en el marco de un ordenamiento que recepta el sistema de control de constitucionalidad difuso– la regla o disposición infraconstitucional que se pretende apartar para la solución individual, y más allá del lugar de relevancia que ello pudiera tener en un contexto más macro o general. Solo basta recordar el leading case “Sejean” del 27/11/1986, oportunidad en que la máxima instancia judicial federal decretó, por mayoría, la inconstitucionalidad del entonces art. 64 de la Ley 2393 de matrimonio civil que disponía la indisolubilidad del vínculo matrimonial[1]. Si bien la validez de esta sentencia se circunscribió a los involucrados o partes en dicha contienda, lo cierto es que su efecto se extendió de tal modo que se constituyó en un instrumento vital para la sanción de la Ley 23.515 que introdujo nada más ni nada menos, que la figura del divorcio vincular al derecho nacional.
En este contexto, no es que la interpretación pierda entidad o no pueda darse porque una norma adopte una determinada postura o decisión de política legislativa, sino que toda norma está sujeta al constante test de constitucionalidad y convencionalidad existiendo una suerte de presunción de legalidad –constitucional/convencional– que puede ser dejada de lado si un órgano determinado –en nuestro caso, un juez de cualquier instancia– entiende que dicha disposición choca, contradice o controvierte normas, decisiones u opiniones consultivas provenientes de estamentos normativos o judiciales superiores.
Centrándonos en el Código Civil y Comercial en su calidad de norma central para la vida cotidiana de las personas y además, ser una herramienta legal bien contemporánea, cabe destacar que los tres primeros articulados vendrían a constituir la piedra basal, columna vertebral o cimientos fundamentales sobre los cuales se edifica gran parte del régimen jurídico civil y comercial. ¿Esto qué significa? De mínima, tres consideraciones básicas: 1) que al Código Civil y Comercial le importa, en definitiva, resolver “los casos” que se presentan en la vida real, varios de ellos estarían expresamente contenidos en el texto normativo y otros tantos insumirían una labor interpretativa de mayor envergadura o complejidad; 2) que la coherencia del sistema normativo se cierra o involucra a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte y 3) que la resolución a cargo de los jueces debe ser “razonablemente fundada”, es decir y de mínima, si alguien se aparta de una interpretación literal como la que recepta el art. 2 al enunciar los modos de interpretación de las normas en el que se explicita en primer término a “las palabras”, ello debe estar fundado mediante argumentos sólidos y referidos al caso concreto que se pretende desentrañar y no mediante fórmulas generales o teorizaciones alejadas de la situación planteada.
Hasta aquí, nada nuevo, nada complejo de entender ni mucho menos de actuar en consecuencia. Pero parecería que ello no es tan así. ¿Por qué será que aún cuesta tanto poder comprender lo básico o el núcleo duro en materia de interpretación jurídica que comienza por la interpretación literal como lo dispone el art. 2 del Código Civil y Comercial?
- El caso que motiva esta columna
Justamente, siendo que al Código Civil y Comercial le interesa o tiene como finalidad última y principal “los casos”, aquí se trae a colación un fallo –la supuesta resolución de un caso– del Juzgado nro. 1 del Menor de Edad y la Familia de Resistencia del 30/03/2017, en el que se debate una cuestión que parece nimia pero que en el ámbito del derecho de las familias es sustancial y crucial como lo es la competencia. Qué juez debe entender en una determinada contienda y el consecuente paso del tiempo que involucran las tensiones al respecto.
Y no es casual que en el caso se trate de una contienda de competencia negativa, es decir, la declaración de incompetencia por parte del juez ante quien se le peticiona una medida de carácter urgente. Y he aquí dos consideraciones generales críticas. La primera, es sabido que ante toda medida urgente hasta los jueces incompetentes pueden adoptar determinadas medidas a los fines de que no se diluya el objeto del proceso y la segunda, la cantidad de casos de contienda de competencia negativa por sobre las positivas. Parecería que los jueces estarían más preocupados por no intervenir o sacarse el caso de encima, que en actuar, con todo lo que ello encierra cuando se trata de una problemática de familia.
Qué sucedió en el caso que generó o despertó la presente columna. Se trata de una unión convivencial de varios años cuya ruptura se produce en enero del 2017. En ese marco, se presenta la mujer solicitando como medida cautelar el inventario y embargo de los bienes que integrarían la sociedad de hecho que se habría generado durante la existencia de la unión.
La magistrada interviniente se declara incompetente al afirmar, sin ninguna cita legal ni doctrinaria que, “la cuestión es alcanzada por soluciones provenientes del derecho común”. No obstante ello, hace alguna consideración a la cuestión de fondo al destacar que se trata de todos bienes no registrables –de allí que se solicite el inventario de manera cautelar como previo a la cuestión principal referida a la división de los bienes existentes– sobre los cuales no se habrían acompañado prueba alguna y que por ello, la jueza “se persuade que en autos correspondería la aplicación del principio sentado en el art. 1895 del Código Civil y Comercial”, es decir, la disposición que crea una presunción a favor de los poseedores de buena fe. ¿Sabrá la jueza a favor o en posesión de quién de los ex convivientes están los bienes que no se sabe aún cuáles, cuántos y la entidad económica en juego? Acaso, es posible declararse incompetente pero ya decir algo sobre una conflictiva sobre la cual entiende, al parecer también por persuasión, que no debe intervenir.
- Saber leyes no es saber derecho pero…
Como bien reza el nombre del blog del constitucionalista pampeano Arballo “Saber leyes no es saber derecho” pero al menos conocer de su existencia es un piso mínimo básico para resolver contiendas jurídicas que pueden ser o no judiciales.
Veamos, el Código Civil y Comercial amplía el campo de las relaciones de familia en total consonancia con el art. 14 bis que se refiere de manera general y por ende flexible, a “la protección integral de la familia” admitiéndose como ya se lo hacía hace tiempo desde el ámbito constitucional[2] a las parejas que no se casan pero que conforman una organización familiar que merece atención y por ende, regulación en el plano civil. De allí que el Título III del Libro Segundo dedicado a las “Relaciones de Familia” se ocupa de las denominadas “uniones convivenciales”. Siguiéndose con esta lógica, si se trata de una institución o figura del derecho de las familias una de las consecuencias ineludibles es que el fuero que le corresponda intervenir en todo conflicto que involucra a este tipo de organización familiar sea, precisamente, el de familia. ¿Acaso no sería una decisión de política legislativa absolutamente discriminatoria que las cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio sean competencia de los tribunales de familia y las que se salen de esta institución tradicional deban ser competencia del fuero civil violándose así el principio de especialidad que recepta con precisión el art. 706 del CCyC en el inc. b) con todo lo que ello significa?
Vemos, la magistrada asevera que “la existencia de una relación sentimental o convivencial concluida no conmueve la naturaleza patrimonial que refiere la recurrente”. En el caso, no se trata de una relación sentimental sino de una unión convivencial por aplicación inmediata del Código Civil y Comercial tal como surge de lo previsto en el art. 7 referido al derecho transitorio, de una relación sentimental que por cumplir con determinados requisitos (arts. 509 y 510) ha pasado a tener connotaciones jurídicas bien establecidas en la nueva legislación civil. Misma normativa que reconoce a esta forma de organización familiar efectos patrimoniales mientras está vigente la convivencia tal como lo establece el art. 518 al disponer que “Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella” y tras el cese o ruptura de conformidad con lo previsto en el art. 528 que “A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder”. ¿Acaso la aplicación de principios generales del derecho civil excluye la competencia de familia para pasar automáticamente a ser materia que debe ser resuelta por el juez civil no especializado? La respuesta negativa se impone y es evidente. Sólo basta citar a modo de ejemplo el art. 471 referido al régimen de comunidad, más precisamente, a los bienes adquiridos por los cónyuges de manera conjunta afirmándose de manera precisa que de manera supletoria rigen las reglas del condominio; ello no quiere decir que estos casos deban ser resueltos por el juez civil. Es sabido que una cuestión es la ley aplicable y otra bien diferente el juez competente, tal como se lo explicita de manera correcta al regularse en el texto civil y comercial todo lo relativo al derecho internacional privado. ¿Será que el juez de familia debe también conocer los principios y reglas generales del derecho civil? No sólo ello, sino que además deberá conocer en profundidad todo el bagaje normativo de fuente internacional tal como se deriva de los mencionados arts. 1 y 2, en donde el acceso a la justicia constituye un principio constitucional-convencional del derecho civil contemporáneo clave, al igual que la tutela judicial efectiva que se encuentra expresamente prevista en el también mencionado art. 706 del Código Civil y Comercial.
Este tipo de planteos fueron debatidos antes de la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial, mostrando la jurisprudencia posturas contradictorias –a favor[3] y en contra[4] de la competencia especializada– justamente ante la falta de normativa que dirima el conflicto. Precisamente, el Código Civil y Comercial resuelve la cuestión al disponer en el art. 718: “En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor”. El articulado se refiere a todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales, sean personales o patrimoniales, los que se generen durante la unión o tras su cese. ¿Cuál es la razonabilidad de la postura adoptada por la magistrada que entiende que la cuestión de los bienes debe tramitar ante el juez civil? Máxime cuando es sabido que los conflictos que se suelen suscitar no son durante la convivencia sino, justamente, tras la ruptura o extinción de la unión y además, derivado de temáticas de tinte patrimoniales como lo son los bienes, la compensación económica y la vivienda familiar, más allá de que estas dos últimas tendrían un vertiente mixta, no sólo patrimonial sino también hay un reconocimiento personal de derechos humanos; en el caso de la compensación económica la fuerte perspectiva de género que la rodea y en el caso de la atribución de la vivienda por ruptura en vida o producida por el fallecimiento, debido a las implicancias de la vivienda como derecho social.
Esta ceguera respecto a la normativa vigente se agrava si se tiene en cuenta que el caso en análisis encerraba una medida cautelar guiada por los elementos de: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. ¿Qué sucedería si mientras se debate entre jueces de diferentes fueros el conflicto de competencia debiendo entender la Alzada como tribunal común de ambos fueros, la ex pareja se deshiciera de todos los bienes que conformarían el patrimonio de la unión convivencial que, tal como se expone en la resolución de marras, son no registrables con la mayor facilidad para poder desapoderarse de ellos?
Y otra consideración crítica que se deriva de esta especial situación de tratarse de una medida cautelar. Tal como lo tiene dicho la jurisprudencia y es reconocido por la doctrina sin crítica al respecto: “Si bien los jueces deben abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia, en casos de urgencia podrá un juez incompetente disponer la medida, y una vez trabajada, remitir la causa al juez competente”[5].
- No hay mal que por bien no venga
Es cierto que el Código Civil y Comercial esperaba evitar este tipo de dispendio jurisdiccional al regular de manera clara cuestiones que en materia de familia son centrales como lo es la competencia. Sucede que la ley puede ser más o menos clara, más o menos precisa, más o menos incisiva, pero lo que no puede lograr es la capacitación y el compromiso real de todos los operadores jurídicos.
¿Serán los códigos procesales de familia que se están elaborando, estudiando o debatiendo en varias provincias una buena oportunidad para reforzar los principios y reglas actuales del derecho de las familias y así lograr esa búsqueda sincera y genuina por una justicia más cercana a la gente, principales destinatarias de las normas?
Estos códigos deben, de mínima, respetar los cimientos de tinte procedimentales que brinda el Código Civil y Comercial. Es decir, tener en cuenta todo lo previsto en el Título VIII dedicado a los “Procesos de Familia”, en el que no sólo se establecen ciertos principios procesales constitucionales-convencionales como los que emanan de los arts. 706 y 707, sino también tener en cuenta la télesis y la sistémica que está detrás de la legislación civil y comercial. Un claro ejemplo son las reglas de competencia, en el que el centro de vida y las uniones convivenciales como figura que amplía la competencia del fuero de familia, son dos de los principales cambios que introduce la legislación civil a tono con el reconocimiento constitucional-convencional de los niños y adolescentes como sujetos de derecho y en el cumplimiento del art. 14 bis al aceptar que el escenario familiar se integra de parejas que contraen matrimonio y también de quienes no lo hacen, en donde es más importante el afecto sostenido que el haber pasado por el registro civil y por ello que la especialidad les cabe a ambas so pena de incurrirse en un abierto trato discriminatorio.
En definitiva, la razonabilidad que les exige el Código Civil y Comercial a los operadores jurídicos –no sólo a los jueces, aunque se centra en ellos– es la manera sencilla y elocuente a la vez que encontró esta herramienta legal para lograr que un acto de suma importancia como lo es la interpretación (art. 2), lo sea del modo más responsable posible, cuyo punto de partida debería ser algo tan sencillo como preguntarse: qué dice la ley y qué genero con mi decisión. Si la gente estará en una peor situación y además, se desconoce la normativa vigente, difícil será que podamos cambiar prácticas anquilosadas, cuando la declaración de incompetencia ha sido un instrumento perverso para “sacarse los problemas de encima”. Este no es el tipo de operador jurídico que pretende la nueva legislación civil y comercial, todo lo contrario.
[1] Fallos 308:2268 en http://falloscsn.blogspot.com.ar/2008/05/sejean-juan-b-c-zaks-de-sejean-1986.html
[2] Como ejemplo, la Corte Federal en el caso “Missart, Miguel Ángel s/haberes (prenatal)” del 08/03/1990, sostuvo de manera expresa que “Dentro del marco del art. 14 bis CN., y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio” (Fallos: 312:2833, disponible en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=1701, compulsado el 02/04/2017).
[3] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy Sala II, 14/10/2009, “P., M.R. c. R., F. O.”, La Ley Online Cita online: AR/JUR/46651/2009.
[4] Cámara Civil de Neuquén Sala III, 3/7/2008, “V. A. S. s/ información sumaria”, Microjuris online Cita: MJ-JU-M-36462-AR | MJJ36462 | MJJ36462.
[5] Guahnon, Silvia, Medidas cautelares en el derecho de familia, Ediciones La Rocca, 2da edición, Buenos Aires, 2011, p. 76.
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