Derecho Para Innovar
Progenitores e hijos afines: impacto de la socioafectividad después del divorcio. En busca de abordajes integradores
Por Laura Estela Robles*Introducción
El CCyC ha receptado el principio de constitucionalización del derecho privado, especialmente en materia de familia, con la consiguiente inclusión de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22).
Desde las leyes de Divorcio Vincular y de Matrimonio Igualitario, grandes precursoras de estos principios, surge la necesidad de dar marco normativo a un nuevo modelo familiar, las llamadas “familias ensambladas”. El mismo, es receptado en el CCyC, a partir del concepto de “democratización de las familias”, conforme surge de los fundamentos del Anteproyecto de dicho cuerpo legal.
Dentro de estas entramadas relaciones, se incorpora la figura del progenitor afín, con su regulación específica (arts. 672 al 676); y a lo largo del articulado, en otros institutos, como los referidos a obligaciones entre cónyuges y convivientes, extensivas a los hijos afines; el deber de contribución, la protección de la vivienda familiar, o el derecho a comunicación con referentes afectivos (arts. 443, 455, 521, 555).[2]
Como primer reconocimiento legislativo, si bien perfectible en futuras revisiones, deberá darse a conocer y receptarse socialmente el nuevo instituto; pero fundamentalmente interpretarse desde la doctrina y jurisprudencia, a la luz de los principios que rigen los procesos de familia, especialmente los de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe, resolución pacífica de los conflictos, interés superior de niños, niñas y adolescentes, derecho de los niños a ser oídos, desjudicialización de las situaciones familiares, entre otros.
A partir de la presentación de un caso, se analizará la posibilidad de encuadrar el mismo en la nueva figura del art. 674 delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en el progenitor afín, desde una visión amplia e interpretación integradora de dicho instituto legal.
Reseña del caso
Concurren a la etapa prejudicial de avenimiento y mediación, prevista en la ley de procedimiento local, un matrimonio de diez años, que ha cesado en la convivencia hace un año, para procurar un acuerdo sobre los temas relativos a la responsabilidad parental. Relatan tener “dos hijos”, una niña nacida de dicha unión; y un niño, hijo biológico de la mujer, con una discapacidad de nacimiento. El cónyuge ha sido siempre el sostén económico de esta familia por haber contado con trabajo estable, aportando la cobertura de salud de ambos niños (guarda económica judicial del hijo afín). Más allá de este aspecto, entre ellos existe un fuerte vínculo afectivo. Él representa para el niño, la figura paterna desde su nacimiento, ya que el padre biológico ha estado poco presente en su vida.
A partir de la separación, si bien al principio la situación fue conflictiva, han intentado acuerdos por el bienestar de los niños. Han organizado la convivencia de ambos, cuatro días de la semana con él y tres con la madre. Dicho modelo responde a la voluntad de los hijos (según entrevista con ellos), a la vez que mantiene la convivencia entre los hermanos y su centro de vida (casa, amigos, escuela), ya que pasan parte del tiempo en la vivienda adquirida durante el matrimonio, la que han pensado escriturar a nombre de los hijos. También se dio participación al padre biológico del niño, quien manifestó estar de acuerdo y reconocer el rol que el ex cónyuge de la madre, representa para su hijo.
Estas personas, que no traen una conflictiva actual entre ellos, concurren en busca de un procedimiento simple, que los ayude a dar el encuadre legal necesario a la situación familiar, para que desde los diferentes sectores sociales que participan en sus vidas, a saber: escuela, organismos administrativos y de salud; este “progenitor afín” pueda estar legitimado para acompañar al niño en su vida cotidiana y colaborar con la madre en el ejercicio de la responsabilidad parental, en igualdad de condiciones que lo hace con su hija.
Del dicho al hecho, hay un buen trecho
El Código presenta la figura del progenitor afín, independientemente de los debates acerca de lo atinado de la terminología, dentro del Título VII de la Responsabilidad Parental; y lo hace con un sentido de legitimación; a partir de la construcción de un rol de colaboración con los progenitores biológicos y no de competencia, en pos del bienestar de los niños, fomentándoles el respeto hacia dicha figura, que suma afectos, y no busca sustituirlos, tal como sostiene Cecilia Grosman, en sus comentarios a dicho instituto legal.[3]
El modelo familiar reseñado, cae bajo el estigma de cierta doctrina[4] y jurisprudencia, que parte de la inestabilidad de las familias ensambladas, lo que fundamenta la necesaria intervención del juez, para determinar la idoneidad y capacidad del progenitor afín, en pos de la protección de los vulnerables. Esta línea de pensamiento, se erige en falsas premisas y formalismos, que despojan a las nuevas normas de sus fuentes, sentido y adecuada interpretación conforme lo disponen los arts. 1, 2 y 3 del CCyC, para anclarse en meras disquisiciones de filosofía jurídica.
Paradójicamente, esta familia común, a pesar de su crisis, pudo generar soluciones creativas, con un ejercicio dinámico de la responsabilidad parental, basados, sin saberlo, en los principios de democratización, autonomía de la voluntad, autodeterminación, no discriminación y desjudicialización de la situación familiar que propicia el CCyC.
Lo preocupante es que existan operadores jurídicos que arraigados a viejos paradigmas (sumado a la falta de capacitaciones e información adecuada de la normativa vigente), vulneren los derechos de este modelo familiar en su diario accionar, con exigencias iatrogénicas a su propio sistema.
Norma aplicable. Encuadre legal del caso
En el supuesto planteado, respecto de la niña, surgen claros los institutos legales susceptibles de acuerdo entre los progenitores en la etapa previa (arts. 650, 655 y 658 CCyC) y posterior homologación judicial. También podrían plasmar una propuesta de división de la comunidad, previo a la presentación del divorcio.
Respecto del niño, no existirían cuestionamientos para pactar alimentos a cargo del progenitor afín después de la ruptura del vínculo (art. 676 CCyC), con una propuesta superadora incluso al propio texto legal.
Las dudas y diferentes criterios de interpretación sobre el encuadre legal y procedimiento a seguir respecto del niño, surgen en relación a la vía de solución por ellos propuesta; que si bien expresa sus voluntades, parece no surgir del texto del art. 674 CCyC. Para el sector más dogmático, sería imposible aplicar dicha norma, ya que desde el momento del cese de convivencia del matrimonio, el cónyuge deja de revestir el rol de progenitor afín, por aplicación del último párrafo del art 675; tampoco encuadraría en la hipótesis del art. 643, por no ser jurídicamente pariente.
La falta de legitimación del ex cónyuge de la madre respecto del niño, que fue planteada desde los propios efectores sociales al exigirle instrumentos emanados de autoridad judicial, fue el criterio que esgrimió a priori, el juez del caso, que decidió no homologar un acuerdo inclusivo de ambos hermanos celebrado en la etapa previa. Consideró que debía sustanciarse un proceso judicial, de pleno conocimiento, con control de legalidad, producción de prueba, y resolución jurisdiccional.
¿Es éste el planteo adecuado e interés de las partes? ¿Puede la ruptura conyugal, hacer desaparecer el vínculo entre el progenitor e hijo afín? ¿Podría formularse un acuerdo respecto a la niña que deje afuera al niño, en pos de dar mero cumplimiento a aspectos formales? ¿Constituye el ex cónyuge de la madre sólo un referente afectivo para el hijo biológico de ésta, como para establecer únicamente un régimen de contacto (art. 555)?
Ante la presencia de dos niños que fueron criados en forma conjunta como hermanos, otorgar a uno la posibilidad de convivir con ambos progenitores por existir doble vínculo biológico y al otro no, constituye un acto discriminatorio, que no responde al principio de interés superior de los niños.
Frente al supuesto vacío legal, ante el caso propuesto, es viable considerar que el art. 674 CCyC constituye la figura más cercana a la situación planteada, ya que el rol que pretende desempeñar este progenitor afín, es colaborativo y de complemento con la madre, en la crianza del niño. No solo tiene presencia en su vida cotidiana y suma afecto, sino que también es su sostén económico. Si el nuevo ordenamiento, prevé en su articulado los efectos alimentarios de la convivencia afín, cuánto más deberían reconocerse algunas consecuencias en el plano afectivo.
Por lo expuesto, a la luz de los principios generales de interpretación y aplicación del CCyC, es factible la celebración de un acuerdo conforme lo pensado por las partes, que contemple una delegación parcial del ejercicio de la responsabilidad parental respecto del niño otorgada por ambos progenitores biológicos, como titulares de la misma a favor de quien aún sin vínculo actual de parentesco legal, ocupa tan importante lugar en su vida.
Desde la visión que responde al principio del Derecho Constitucional de Familia, la enumeración de los motivos que justifican la delegación del art. 674, es meramente ejemplificativa y de carácter enunciativo. Además, la obligación de homologación judicial es una formalidad para los casos en que el otro progenitor estuviera en desacuerdo. Por lo que no resultaría necesaria la intervención judicial mediante un trámite contencioso. Basta el acuerdo de partes, cuando los tres adultos en cuestión, progenitores biológicos en ejercicio conjunto de la responsabilidad parental y afín, actúan en función de los principios de “autonomía de la voluntad”, para decidir sus vidas familiares; y de “desjudicialización” que rigen el CCyC.[5]
En relación a lo procedimental, el art. 706 establece que: “ a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos”. Por eso, el derecho procesal debe ser flexibilizado para que pueda prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal. Para ello es necesaria una adecuada herramienta que lo haga efectivo.
Conclusiones
Ante el caso propuesto, cabe reflexionar sobre la posibilidad de plantear futuras revisiones y modificaciones a la figura del progenitor afín (Capítulo 7, Título VII, del Libro II del CCyC), que legitimen dicho rol, mediante regulaciones más genéricas, sin condicionamientos o plazos surgidos de presupuestos erróneos.
Asimismo, es prioritaria la adaptación de los códigos de forma. Se exige una asignación de funciones que internalicen los principios de autonomía de la voluntad y poder de autodeterminación de las personas, con un abordaje integrador. Los operadores jurídicos deben asumir este rol activo para llegar a ser verdaderos co-constructores de acuerdos, conforme cada modelo de organización familiar lo reclame.
Por último, resulta imperiosa la especialización y capacitación continua en la materia, que comprenda a todos los actores del sistema, desde magistrados hasta operadores sociales, para que conozcan debidamente las normas aplicables y nuevos paradigmas contenidos en el CCyC.
Sobre estas premisas, podremos pensar en un derecho de familia que propicie la inclusión de los nuevos modelos familiares y brinde verdadera protección de los derechos humanos de sus integrantes.
[*] Abogada. Mediadora con especialidad en Mediación Familiar. Formadora de mediadores. Integrante del Cuerpo de Mediadores del Poder Judicial de Mendoza. Asesora de Familia (Ley Provincial N° 6354).
[2] Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora (Directoras), Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo IV (Arts. 638 a 723 y 2621 a 2624), 1° Edición, Rubinzal – Culzoni, 2014.
[3] Grosman, Cecilia, “Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la Reforma del Código Civil”, Revista Derecho Privado. Año II, N° 6 (2013).
[4] Basset, Ursula C, “La responsabilidad parental frente a la figura del progenitor afín”, Revista Código Civil y Comercial, pág. 103, 17 de 2015, La Ley S.A.E. e I., Id SAIJ: DACF160462.
[5] Herrera, Marisa; Carmelo, Gustavo; Picasso, Sebastián (Directores), Código Civil y Comercial Comentado, Tomo II, Libro Segundo (arts. 401 a 723), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, 1° edic., 2015.
DESCARGAR ARTÍCULO