Derecho Para Innovar
Protección del derecho a la vivienda, vulnerabilidades y diversidad familiar: Nuevo Código, nuevas oportunidades
Por Martina Salituri Amezcua*La propuesta del presente artículo es reflexionar a partir y desde el enfoque de derechos humanos en las implicancias que construye el régimen protectorio del derecho a la vivienda a la luz de la noción de vulnerabilidades y de los principios de pluralidad y democratización de las diversas conformaciones familiares, en el marco del actual Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC).
Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel Molina de Juan[2] al analizar el cruce entre vivienda y derecho parten de una doble dimensión jurídica, refiriéndose: al derecho a la vivienda y al derecho sobre la vivienda. Ambas preposiciones marcan sendos ejes, el primero vinculado a las políticas públicas de acceso a la vivienda y el segundo a los mecanismos de conservación y permanencia una vez en ella. Lo cual implica que, para abordar acabadamente la temática, sea necesario considerar sistemática y transversalmente todo el ordenamiento jurídico, reparando en los distintos microsistemas y ramas del derecho que se intersectan, complementan e imbrican mutuamente.
Partiendo por el principio, el bloque de constitucionalidad federal reconoce este derecho a través de varias disposiciones. La primera mención a la vivienda en el texto constitucional data de 1957 con la incorporación del art. 14 bis, tributario de los llamados “derechos sociales” que de esta manera se hacían explícitos en la Constitución Nacional (CN). Antes de continuar considero pertinente realizar dos aclaraciones. Una, relativa a la fórmula empleada, la que resulta un tanto débil al consagrarse que la ley establecerá el acceso a una vivienda digna, aspecto que se relaciona a las características de las obligaciones con las que nuestro Estado se ha comprometido internacionalmente a la protección de este derecho. Y la otra aclaración, relativa a que este artículo no solo incorpora por primera vez a la CN el concepto de vivienda, más específicamente de “vivienda digna”, sino también la mención a la familia, refiriéndose expresamente a la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia y la compensación económica familiar. De allí que podamos observar la íntima vinculación entre vivienda y familia[3].
Siguiendo con el bloque de constitucionalidad federal y el enfoque de derechos humanos, el art. 75 inc. 22 CN (reforma de 1994) otorgó jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales que contienen normas referidas al derecho a la vivienda, principalmente el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), así como también el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y disposiciones en tratados especiales, es decir aquellos dirigidos a determinados grupos, que consagran el derecho a la vivienda de estas personas en particular[4].
Este derecho ha sido entendido desde el ámbito internacional de los derechos humanos como un derecho económico, social y cultural (DESC), identificándose respecto a los mismos las siguientes obligaciones genéricas de los Estados en virtud de los compromisos asumidos (principalmente sobre la base del PIDESC): i) prohibición de discriminación (principio de igualdad), ii) obligación de adoptar medidas inmediatas, iii) obligación de garantizar niveles esenciales de derechos (contenido mínimo), iv) obligación de progresividad y v) prohibición de regresividad[5]. En cuanto a la exigibilidad y -más precisamente- a la justiciabilidad del derecho a la vivienda, la Corte Federal de nuestro país se expresó en el año 2012 (CSJN fallos 335: 452[6]) sosteniendo que hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos.
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (ONU) fue a este derecho al primero que se refirió en particular a través de sus Observaciones Generales[7] (OG), específicamente en la OG N° 4 (año 1991) en la cual desarrolló el concepto de “vivienda adecuada” (que podemos relacionar al de “vivienda digna” del art. 14 bis de la CN) estableciendo, como estándares, que los elementos indispensables que debe reunir para ser tal son: 1) seguridad jurídica de la tenencia, 2) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, 3) gastos soportables, 4) habitabilidad, 5) asequibilidad, 7) lugar y 8) adecuación cultural. Posteriormente el Comité dictó la OG N° 7 (año 1997), también referida a la temática y más específicamente al supuesto de los desalojos forzados.
Otro dato que denota la relevancia de la temática en la agenda internacional de los derechos humanos es la existencia, en la ONU, de la Relatoría Especial sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado y sobre el Derecho a la no Discriminación, que ha definido el derecho humano a una vivienda adecuada como “el derecho de toda mujer, hombre, joven y niño a tener y mantener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y con dignidad”[8]. En el último informe presentado por esta relatoría especial[9] se hace hincapié en la interconexión entre el derecho a la vivienda y el derecho a la vida, considerándose al primero como integrante del segundo. Cabe recordar al respecto el estándar fijado, en el sistema regional, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación al concepto de “vida digna”[10].
En este sentido, la relatora entendió que a 50 años de la aprobación de ambos pactos internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es importante reflexionar sobre los impactos y consecuencias de dividir en dos categorías a los derechos humanos y remarcó que los Estados no abordan como privaciones sistemáticas del derecho a la vida a las vinculadas a la pobreza, al vivir en una vivienda inadecuada y a la falta de hogar.
Desde el derecho interno, la llamada constitucionalización y convencionalización del derecho civil y comercial, plasmada a través de los arts. 1° y 2° del CCyC[11], abre paso firme a la manda del diálogo de fuentes y derechos entendiendo al sistema jurídico como un todo interconectado e interdependiente, así como también implica una renegociación de lo público y lo privado que ha sido explicitada en los fundamentos del Anteproyecto[12] que fue antecedente directo del nuevo Código.
Pensar en este influjo constitutivo de los derechos humanos nos lleva a considerar puntualmente cómo inciden los derechos humanos económicos, sociales y culturales en el marco de los institutos del derecho civil. En este sentido, me parece sumamente relevante detenernos en un doble cruce que el CCyC hace entre protección del derecho sobre la vivienda y: a) la protección de las personas en situación de vulnerabilidad y b) el respeto de la diversidad y la autonomía de la voluntad. A fin de un análisis más concreto y dinámico, reflexionaremos sobre estos cruces a través de casos judiciales recientes.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en fecha 7/10/2015 se expidió en un caso[13] en el que dos adolescentes (con la representación de la Asesora de Menores) que vivían junto a su progenitor, solicitaron en el marco del expediente donde tramitaba su cuidado personal que se les atribuyera el uso de la vivienda familiar, donde residía la progenitora, de modo provisorio y hasta tanto recaiga sentencia definitiva. La máxima instancia judicial de la provincia hizo lugar a este pedido. De esta forma, se conjugaron el principio de autonomía progresiva de los adolescentes, la protección de su derecho sobre la vivienda y la noción de democratización de las familias presente en las características y posibilidades del planteo de este reclamo y su solución.
Otro caso[14] fue el decidido por la Sala M de la Cámara Nacional en lo Civil el 8/5/2015, haciendo lugar a una demanda de división de condominio del inmueble que fuera sede del hogar a pedido de uno de los ex convivientes tras el cese de la unión, pero con una importantísima salvedad en materia de protección del derecho sobre la vivienda de la hija de los condóminos, consistente en diferir la ejecución de dicha división al momento en que ésta alcanzara la mayoría de edad, mientras tanto la vivienda constituye el hogar de la niña y su progenitora. Esta sentencia muestra un importante cruce entre protección del derecho a la vivienda y vulnerabilidad, ya que protege especialmente el derecho de los niños, niñas y adolescentes que en muchas ocasiones se enfrentan a situaciones de debilidad en contextos de crisis familiar.
Finalmente, me referiré a un último caso[15] resuelto el 2/10/2015 por la Sala 2da. de la Cámara 2da. de Apelaciones de La Plata, donde también se puso de relieve la aplicación del sistema de protección de la vivienda en contextos de vulnerabilidad, esta vez en relación a los derechos de una persona adulta mayor (una señora de 70 años con problemas de salud) suspendiéndose la subasta del inmueble que habitaba, la cual había sido solicitada por su carácter de fiadora en el marco de un proceso de cobro ejecutivo de alquileres.
Los tres casos mencionados se vinculan a disposiciones que regulan diversos mecanismos de protección del derecho sobre la vivienda en el CCyC, tanto en relación a la persona que vive sola, como a los diversos grupos y organizaciones familiares: matrimoniales, convivenciales, ensambladas y monoparentales. Esta mayor amplitud subjetiva de la protección y el respeto por la diversidad se pone de relieve en el nuevo régimen de afectación de la vivienda (arts. 244 a 256 CCyC) en reemplazo de la derogada ley de bien de familia (Ley N° 14.394).
También se establecen normas protectorias en el libro sobre Relaciones de Familia, tanto para familias matrimoniales como no (supuesto de las uniones convivenciales), desde diferentes aristas: 1.- durante la unión y en la faz interna se requiere del asentimiento del cónyuge o conviviente no titular para la disposición del inmueble y de los bienes indispensables de la vivienda; 2.- en la faz externa se establece la inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio o a la inscripción registral de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos o por uno de ellos con el asentimiento del otro (arts. 456 y 522); y 3.- luego de la ruptura o cese del matrimonio o la convivencia, se regula sobre la atribución del uso de la vivienda familiar considerando principalmente los derechos de aquellos integrantes que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad (arts. 443 a 445 y 526/527 CCyC).
En consecuencia, podemos concluir que el CCyC implica la interpretación y aplicación de “un verdadero ‘sistema’ tuitivo de la vivienda”[16], que se edifica sobre la base de un fuerte enfoque de derechos humanos al que se ha comprometido nuestro Estado.
[*] Abogada UBA. Becaria doctoral CONICET. Doctoranda en Derecho UBA. Docente, Facultad de Derecho UNICEN.
[2] Kemelmajer de Carlucci Aída y Molina de Juan Mariel, “La protección de la vivienda de niños, niñas y adolescentes en el Código Civil y Comercial Argentino”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, Nº 2, febrero 2015, www.idibe.org, pág. 91.
[3] Esta conexión ha sido puesta de resalto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Winterstein and others v. Francia” (17/10/2013), al entender que si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no prevé? directamente la tutela del derecho a la vivienda, se encontraría indirectamente garantizado por los arts. 3 y 8 que prohíben a los Estados someter a las personas a torturas, penas o tratos inhumanos o degradantes y les impone el deber de respetar la vida privada y familiar.
[4] Como el art. 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 5 inc. e III de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y el art. 14 inc. h de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
[5]Abramovich Víctor y Courtis Christian, El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 48.
[6] CSJN, “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, 24/4/2012.
[7] Recordemos que estas Observaciones emitidas por lo Órganos de Tratados con jerarquía constitucional integran los lineamientos que determinan las “condiciones de vigencia” en las que, de acuerdo al art. 75, inc. 22 CN, deben ser interpretados y aplicados dichos instrumentos internacionales. Ver fallos de la CSJN: Giroldi (318:514), Bramajo (318:1940), Mazzeo (330:3248), Carranza Latrubesse (C. 568. XLIV y C. 594. XLIV), entre otros.
[8] ttp://www.ohchr.org/SP/Issues/Housing/Pages/HousingIndex.aspx
[9] ONU A/71/310, del 8/8/2016.
[10] La Corte Interamericana ha entendido que “la privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos” (Caso de los “Niños de la Calle” -Villagrán Morales y otros- vs. Guatemala, del 19/11/1999).
[11] En virtud del art. 1°, los “casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. Mientras que el art. 2° consagra que “ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
[12] Redactado por la Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, en cumplimiento del decreto presidencial 191/2011. Donde se establece que la nueva regulación civil y comercial toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.
[13] “S.,D. c/D.,M.N. s/ tenencia de hijos”. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/disponen-progenitora-abandone-vivienda-familiar-sea-atribuida-hijos-menores-nv13031-2015-10-07/123456789-0abc-130-31ti-lpssedadevon (compulsado el 18/9/2016).
[14] “G.,A.M. c. S.,G.P. s/ división de condominio”. Disponible en: https://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj924CV3ZvPAhVBIpAKHVhKAYQQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.colectivoderechofamilia.com%2Fwp-content%2Fuploads%2F2015%2F06%2Fjurisprudencia-Proteccion-de-la-Vivienda.rtf&usg=AFQjCNG54WZwy9leDS-_fNJBdy8SGRVSpg
[15] “H. M. c. G. M. A. s/ cobro ejecutivo de alquileres”. Disponible en: http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=132247 (compulsado el 18/9/2016).
[16] Molina de Juan Mariel, “El derecho humano a la vivienda en el Código Civil y Comercial”, Suplemento DPI Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos, N° 4, 2015. Disponible: http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-3-suplemento-dpi-derecho-civil-bioetica-y-derechos-humanos-nro-4-29-12-2015/ (compulsado el 18/9/2016).
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