COLUMNA DE OPINIÓN

La Ley 27.401 de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la contratación pública: los programas de integridad como condición necesaria para contratar con el Estado nacional (Parte II)

Por Marcela Von Fischer

1. La adopción de un Programa de Integridad por parte de las personas jurídicas en la Lucha Anticorrupción

           De acuerdo a lo expuesto en la primera parte de este trabajo, por Ley 27.401^[1] la Argentina diseñó un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas -ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal- por los delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y balance e informes falsos.

Asimismo, en la anterior entrega se vino remarcando –para preludiar su análisis- que los programas de integridad previstos en la referida Ley 27.401 poseen un efecto moralizador en la relación del particular con la Administración, impactando fuertemente en el rol de colaborador que aquél desempeña en especial referencia a la contratación pública.

           Además,  se insinuaron tres condiciones que exhiben estas reglas de promoción de la integridad: 1) manifestación de una medida de acción positiva, 2) expresión de un procedimiento reglado y, 3) recepción normativa de un concepto unitario de la ética pública.

1. a. Los Incentivos de la Ley

           La ley confiere a las personas jurídicas la opción de implementar un modelo de estrategia para fomentar la integridad y prevenir la corrupción.

           No obstante, el  efectivo compromiso de la organización de impulsar y crear en el ámbito de la empresa una cultura apoyada en la ética y la transparencia, dirigida a gestionar los riesgos del fraude y la corrupción, traerán una serie de claros y concretos beneficios, afirmación de una política pública de fomento de la integridad. Ellos son,

        1)  Graduación de la pena^[2]

• Eximición de la pena^[3]
• Convenio de colaboración eficaz^[4]
• Condición necesaria para contratar con el Estado Nacional^[5], recaudo de acreditación al momento de presentar la oferta junto con el resto de la documentación que la integra^[6].

1. La conexión entre los programas de integridad y el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas

           La responsabilidad penal de las personas jurídicas^[7] es un principio consolidado en los países del common law, pero ha sido tradicionalmente resistida en los países de sistema continental. Sin embargo, un número creciente de países europeos (Francia, España) y latinoamericanos (Chile y ahora Argentina), motivados en gran parte por la Convención, han incorporado el concepto de responsabilidad penal, abandonando así el  antiguo adagio societas delinquere non potest.

           La práctica internacional muestra a grandes rasgos dos modelos de responsabilidad de las personas morales^[8]: uno basado en una responsabilidad derivada o “antropomórfica”, donde se le imputa a la persona moral los actos de sus agentes cuando actúan en su nombre o en beneficio de la empresa^[9], y el segundo, más reciente, consistente en una responsabilidad “autónoma” por fallas en la organización.

           El primer enfoque a su vez se subdivide en dos patrones clásicos: la responsabilidad “vicaria” (“vicarious liability”; “respondeat superior”), vigente por ejemplo en Estados Unidos, y la teoría de la “identificación” (“directing mind”; “alter ego”), que es el modelo seguido tradicionalmente en el Reino Unido y que fue cronológicamente el primero en surgir.

           En el modelo de responsabilidad “vicaria”, se imputa a la empresa cualquier conducta ilícita realizada por sus empleados, lo cual lleva a una responsabilidad objetiva (“strict liabilty”) aun en caso en que la dirección no haya autorizado la comisión del hecho, o incluso cuando la compañía haya tomado medidas para evitar ese tipo de actividad.

           En la “teoría de la identificación”, en cambio, sólo resultan imputables a la empresa los actos realizados o autorizados por la dirección de la empresa, restringiendo en gran medida la posibilidad de responder penalmente, lo cual no resulta satisfactorio sobre todo en el caso de grandes empresas en las que el proceso de toma de decisión se encuentra en gran medida descentralizado y resulta por lo tanto difícil de establecer quién ha podido autorizar un acto determinado.

           En consecuencia, para evitar los posibles resultados desproporcionados (por exceso o por defecto de responsabilidad) de las teorías precedentes, se ha desarrollado una variante, que es la más habitual en los países europeos, en la cual la compañía responde cuando ha habido una violación a un “deber de supervisión” (“culpa in vigilando”) de la actividad de los agentes de la empresa. La tendencia actual en la práctica internacional se inclina entonces por esta última variante, que se acerca al modelo “autónomo” de responsabilidad por “falla en la organización” o “culpa corporativa”, que refleja mejor la realidad de las modernas corporaciones, a través del cual se le reprocha a la empresa la ausencia de mecanismos internos para prevenir la comisión de actos ilícitos; en otras palabras, la ausencia de una “cultura empresarial” que disuada el accionar delictivo de sus agentes.

           Este enfoque tiene la virtud de destacar los mecanismos de compliance en la lucha contra la corrupción.

Precisamente, el término “cumplimiento” (“compliance” y “corporate governance”, “conformité”) engloba el conjunto de cuestiones planteadas por la prevención de riesgos de responsabilidad empresarial por incumplimiento de regulaciones legales.

1. a. El modelo argentino de responsabilidad penal de las personas jurídicas

           Al parecer,  en el texto de la ley 27.401^[10] se ha creado una fórmula híbrida o mixta^[11], concurriendo elementos de ambos modelos en la tipificación de un ilícito penal contra las personas jurídicas privadas locales. Así, se ha dicho que  las personas jurídicas responden por aquellos delitos que se han previsto taxativamente, cuando se hubieran realizado directa o indirectamente con su intervención, en su nombre, interés o beneficio, precisando que el legislador adoptó el término “intervención” que importa una asunción de responsabilidad por el hecho propio o haciendo suyo el hecho, lo que podría exteriorizarse de diferentes maneras, por comisión, omisión o comisión por omisión. La actuación en nombre de la persona jurídica debe considerarse según la teoría del órgano o de las funciones, puesto que la función representativa de un órgano o de una persona humana con funciones directivas de una entidad podría definirse como una acción propia del ente, debiendo señalarse que la responsabilidad penal de las personas jurídicas asume una situación especial en la ley 27.401 que no es ni propiamente autónoma respecto de los sujetos involucrados, ni exclusivamente vicarial (se haría cargo de cualquier acto cometido por ellos)^[12].También se dijo,  en referencia a la misma temática,  que la atribución de responsabilidad por la nueva legislación consagra un sistema objetivo atenuado o mixto, responsabilizando a la persona jurídica por los hechos de sus dependientes, de manera automática, sin ponderar la culpabilidad del ente como sujeto de Derecho diferente a la persona humana, aunque agregándose algunas excepciones importantes^[13]. En tal sentido, al referirse al reconocimiento de la “independencia de las acciones”, parecería que la ley 27.401 hubiera incluido un nuevo criterio que podría pretender aplicarse como un límite más a la imputación de responsabilidad, ya que una persona jurídica podría ser condenada sin que se hubiera podido identificar o buscar a la persona humana que hubiera intervenido en el hecho, siempre que las circunstancias del caso permitieran establecer que el delito no podría haber sido cometido sin la tolerancia de sus órganos^[14]. Parecería que el requisito de “intervención” incluido en la nueva norma limita sustancialmente la aplicación del criterio objetivo o vicarial. Teniendo en cuenta que esa intervención debería materializarse mediante la actuación de sus accionistas o socios con influencia en la formación de su voluntad social, o sus apoderados, representantes, integrantes de su órgano de administración, gerentes, o cualquier otro dependiente que se desempeñe bajo su supervisión o dirección, incluyendo como de lege ferenda dentro de este segmento la figura del oficial de cumplimiento o compliance officer, elemento integrante (aunque parecería no obligatorio) de un programa de integridad dentro de la nueva legislación^[15].

           En definitiva, en este modelo que se presenta como mixturado, cabe rescatar para el presente trabajo los efectos jurídicos penales de los Programas de Cumplimiento en el derecho penal argentino porque de acuerdo al art. 9 de la Ley, “Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito^[16]; c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido”. De esta suerte, entonces, todo el sistema de responsabilidad estaría configurado como un modelo de apoyo a las estrategias estatales de promoción de autorregulaciones empresariales y los Programas de Cumplimiento. A fin de cuentas, la responsabilidad penal consistiría en no disponer o en disponer de inadecuados Programas de Cumplimiento. Así, se ha dicho desde esta mirada, que el desvalor del resultado es un desarrollo inadecuado de la gestión de riesgos, de modo que el concreto hecho típico sería una condición objetiva de punibilidad^[17].

27. La reciente Resolución N° 27/2018 de la Oficina Anticorrupción dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que aprueba los Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los arts. 22 y 23 de la Ley 27.401.

       El sistema de responsabilidad en análisis requiere para su aplicación de un particular acompañamiento por parte del Estado con el objetivo de alcanzar la mayor eficacia en la implementación de las políticas para desterrar la corrupción, apoyo que se expresa mediante el diseño de lineamientos y guías complementarias, que especifican ejemplos, pautas prácticas y criterios interpretativos que brindan auxilio técnico a quienes deban desarrollar, aprobar o evaluar un Programa de Integridad. Bajo dicho fundamento, se designó  a la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos como órgano rector, al que se le encomendó la responsabilidad de establecer aquellos principios, lineamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 la citada Ley^[18].

      En ese contexto, la OA lanzó el  Plan Nacional Anticorrupción 2019-2023,  iniciativa del gobierno nacional a fin de planificar coordinada y estratégicamente las políticas en materia de integridad y lucha contra la corrupción de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, a ser implementadas en el próximo quinquenio. Pretende de modo complementario,  alinear las políticas públicas en materia de lucha contra la corrupción a nivel local, con los compromisos y obligaciones que ha asumido la Argentina en el marco de diversos organismos internacionales^[19].

      En una acción propia y conceptual del llamado gobierno abierto,  se abrió una Consulta Pública^[20], a fin de garantizar la amplia participación de todas aquellas personas y/o instituciones interesadas en realizar aportes y sugerencias al Plan Nacional Anticorrupción 2019-2023.

      Este proceso de consulta, se entendió como  fundamental para la elaboración de una planificación integral e integrada, con el objeto de lograr  una visión más amplia de la problemática, favorece la incorporación de diversos elementos y puntos de análisis, además de fortalecer a través de su utilización, una instancia de diálogo y apertura entre la ciudadanía y la Administración pública. La elaboración del Plan Nacional Anticorrupción fue coordinada por la Secretaría de Fortalecimiento Institucional de la Jefatura de Gabinete de Ministros,  mientras que la Oficina Anticorrupción cumple el rol de Secretaría Técnica.

      Finalmente, en el marco de dicha consulta, se elaboró un documento borrador^[21] denominado Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas para brindar una guía técnica a las empresas, las organizaciones de la sociedad civil, las agencias estatales, los operadores del sistema de justicia y la comunidad profesional experta, puesto a consideración de la sociedad el 30/07/18 y que recibió aprobación por parte de la Secretaría de Ética Pública, Transparencia y Lucha contra la Corrupción  mediante Resolución N° 27/2018^[22],  con modificaciones en su contenido original que no alteran su propósito.

      Ello sin embargo,  no debe prescindirse de algunas críticas formuladas a aquellos formatos de autorregulación estimulados por el propio Estado en relación a las concretas expectativas de que las personas jurídicas efectivamente organicen tales programas para gestionar sus riesgos con eficacia y, además, puedan superar el test de su valoración judicial para sortear o mitigar su responsabilidad penal por la comisión de algunos de los delitos comprendidos por la ley 27.401^[23], de cara a la dudosa legitimidad  que alguna parte de la doctrina concede a  una autorregulación privada frente al Derecho Penal, el que, por definición, es  público y que más allá de los principios de división de poderes, reserva de ley y tutela judicial efectiva,  pueda conducir a diluir la propia noción de pena  en un sistema en que los sujetos privados concurran a decidir qué es y qué no es delito y en donde el reproche inherente a la pena podría evaporarse sin más en un régimen sancionatorio regido por el principio de oportunidad^[24].

      VII. Los Programas de Integridad en la Ley 27.401 según los “Lineamientos de Integridad” de la Resolución N° 27/2018 de la OA

      VII. a. Enunciación de su contenido

      La norma, dividida en cuatro acápites,  se encuentra organizada en una primera parte introductoria que describe sus objetivos, para luego abordar en el punto segundo los programas de integridad, su concepto según el art. 22 de la Ley, parámetros para su diseño y evaluación y las pautas y pasos para su implementación; en la tercera parte, describe en detalle su posible contenido, particularizando el análisis de cada uno de los elementos que menciona el art. 23 de la Ley. Finalmente, un cuarto ítem, enumera las fuentes consultadas para su redacción.

      Plan de exposición

      A continuación  se  efectuará un examen sucinto de las cuestiones centrales que fueron materia de regulación, para finalmente resaltar cómo impacta el desarrollo de un Programa de Integridad en el ámbito de la contratación pública.

      VII. b. Articulación Público-Privada en la prevención e investigación de la corrupción

      A fin de establecer la inteligencia que motiva su elaboración, la introducción de los Lineamientos deja en claro a sus destinatarios –empresas, organizaciones de la sociedad civil, otras personas jurídicas, las agencias estatales, los operadores del sistema de justicia y la comunidad profesional experta- dos cuestiones: 1)la centralidad que ocupan los programas de Integridad como elemento de ponderación de la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos de corrupción^[25]; 2) la decisión estatal de asumir el auxilio técnico de las personas morales a través de la elaboración de lineamientos y guías en relación al contenido y pautas de diseño y evaluación de los Programas por parte de la Oficina Anticorrupción.

      Dicho compromiso público permite sostener que en este nuevo contexto de un “Estado regulador”, se adoptó el modelo de autorregulación regulada (enforcedself-regulation) que alude a la forma de regulación estatal del mundo empresarial caracterizada por la incorporación de un ente privado en el proceso de regulación pero de forma subordinada a los concretos fines o intereses públicos predeterminados por el Estado. Se trataría del resultado de la interrelación  entre la heterregulación y la autorregulación, puesta al servicio de los fines públicos^[26].

      VII. c. Los Programas de Integridad^[27]. Sus aspectos generales: concepto, diseño y evaluación, pautas y pasos de implementación. El test de la “adecuación”.

      En el segundo capítulo de los Lineamientos, se subrayan ciertas condiciones que hacen a la coherencia y consistencia de un Programa a desarrollar teniendo en miras los riesgos, necesidades y desafíos de la persona jurídica, en aras a exhibir su cultura de integridad. Ellas son:

1. Un Programa que pueda ser explicado: frente a la eventual necesidad de manifestar a las autoridades su por qué y su razonabilidad, lograr que tal explicación persuada de su carácter “adecuado”.
2. Un Programa a medida de cada organización: partiendo de un autodiagnóstico realista y sin adoptar modelos ajenos, se aconseja un diseño propio que sea funcional a las características y dinámica de cada organización, de naturaleza flexible y que pueda adaptarse a los cambios propios que se produzcan con el paso del tiempo.
3. La existencia de un Programa y su carácter adecuado, constituyen dentro del proceso penal, una cuestión de hecho y prueba en un contexto de libertad probatoria, mandato de certeza y amplio e irrestricto respeto del derecho de defensa.
4. Las pautas que brindan los Lineamientos no autorizan una interpretación extensiva o analógica de la ley penal en perjuicio de la persona imputada, sino que constituyen un estándar técnico auxiliar de una constatación fáctica.

      Carácter Adecuado del Programa: la normativa luego de reiterar la naturaleza facultativa de la decisión de implementar un modelo de compliance, aclara cuales son las pautas para superar el test de adecuación, es decir, la correspondencia o relación que debe existir entre el “conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos”^[28] -que definen un Programa- con “los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica”.

      Tales pautas o variables que definen el carácter adecuado del Programa condicionan el acceso a los beneficios^[29] que determina la Ley. Aquéllas son, entonces: Riesgo; Dimensión y Capacidad Económica.

      Riesgo: es la variable axial en el diseño de cualquier Programa de integridad. Por ello, la normativa le dedica un mayor desarrollo apuntando no solo a su definición, relativa a la posibilidad de que ocurra alguna de las conductas delictivas previstas en el art. 1 de la Ley, sino haciendo hincapié en la necesidad de efectuar una evaluación  inicial profunda y responsable, directamente proporcional a las características de cada organización, detallando los indicadores de riesgo^[30]. Además, se prevé el análisis periódico de los riesgos cuando el Programa ya se encuentra operativo.

      Para el caso de las personas jurídicas de mayor dimensión y capacidad económica, se define a la evaluación de riesgos como un proceso, que exhibe fases y un método para identificar los riesgos, calificar el riesgo inherente, identificar los controles y calcular el riesgo residual. Asimismo, se indica que cada persona jurídica deberá definir su respuesta frente al riesgo, a través de un plan de trabajo dirigido a abandonar, mitigar, transferir o asumir riesgos. Una vez precisada la opción, se prevé un plan de acción con metas, tareas y plazos.

      Dimensión: conforme a la complejidad de la organización interna de cada persona jurídica serán mayores o menores las exigencias relativas a los recursos materiales y humanos involucrados en el Programa a desarrollar.

      Capacidad Económica: los Lineamientos sugieren la valoración del patrimonio neto, facturación y resultados de cada ejercicio, especialmente del último trienio,  para utilizar como parámetro válido a fin de interpretar hasta qué punto los esfuerzos  efectivamente desplegados para desarrollar un Programa han resultado o no suficientes para atender los riesgos de la organización.

      VII. d. Elementos Obligatorios de un Programa de Integridad

   El art. 23 de La Ley fija un piso de tres elementos forzosos, sin perjuicio de enumerar otros componentes optativos  que dependerán del perfil propio de cada organización^[31]. Ellos son:

      1) Un código de ética^[32] o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley^[33].

      2) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público.

    3) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados. Se sostiene al respecto que la capacitación deficiente en una persona jurídica comienza a ser considerada una de las principales razones del fracaso de los Programas de Integridad. Tal capacitación debe trabajarse en base al diálogo y la discusión de dilemas, rompiendo sesgos cognitivos^[34], entrenando para internalizar criterios^[35].

      VIII. El impacto de la cultura de cumplimiento (compliance-culture) en la contratación pública: Integridad en procedimientos licitatorios y otras interacciones con el sector público.

De acuerdo a lo expuesto en el punto anterior, dentro de los tres elementos obligatorios para el diseño de un Programa de Integridad de acuerdo a la Ley 27.401, es indispensable que la persona jurídica disponga de reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público.

      Tal recaudo resulta consistente con  la exigencia impuesta a todo oferente en una contratación pública^[36] de desarrollar programas de integridad para la admisión de su oferta^[37]  que, como se ha señalado en el punto III de este trabajo, implica la inauguración de “medidas de promoción” en el ámbito de la contratación pública que buscan corregir ciertos vicios vinculados al uso de la discrecionalidad por parte de los órganos estatales al momento de seleccionar la oferta más conveniente.

      Ahora bien, ¿cómo ha sido explicado dicho requisito en los Lineamientos aprobados por la Oficina Anticorrupción^[38]?

1. La exigencia del art. 24 no solo se impone a los concursos y procesos licitatorios, sino también deben cubrir toda interacción relevante de la persona jurídica con los integrantes del sector público.
2. Las referidas interacciones de riesgos^[39] se segmentan o desagregan en relación a: 1) agentes públicos -en sentido amplio^[40]– vinculados al sector compras y contrataciones^[41];  2) funcionarios que exhiben determinadas competencias en relación a otras acciones o influencias recíprocas de carácter riesgoso^[42]; 3) miembros de la propia organización^[43].
3. El contenido de las posibles reglas y procedimientos a elaborar por parte de la persona moral debería incluir:
4. Expresión de tolerancia cero al soborno o pagos indebidos realizados en nombre o interés de la persona jurídica.
5. Clara vocación de que ningún acto realizado en nombre o interés de la persona jurídica busque como objetivo principal influir indebidamente sobre un funcionario en beneficio de la organización o alterar o interferir en sus deberes de imparcialidad y objetividad.

1. Prohibición de la búsqueda o aprovechamiento de información privilegiada o confidencial.
2. Desincentivos a toda participación o colaboración en actos de direccionamiento o fraudulentos conducidos por los funcionarios.
3. Regulación clara de prohibiciones y excepciones de obsequios a funcionarios públicos en consistencia con las previsiones del Decreto Nº 1179/16 u otras similares propias de la jurisdicción en la que se opere^[44].
4. Desincentivos a todo empleo indebido de iniciativas solidarias o acciones similares.
5. Distinción clara entre pagos a organismos o acciones en beneficio de organismos y los dirigido/as a funcionarios que redunden en su beneficio personal.
6. Prohibición de aportes de campaña en nombre de la persona jurídica de manera consistente con las previsiones de la Ley N° 26.215 de financiamiento de la política u otra de características análogas propias de la jurisdicción, fijando incluso reglas para acotar y controlar los aportes de campaña que realicen individualmente sus integrantes.
7. Obligación de comunicar internamente la existencia de vínculos con funcionarios superiores de forma que sea un medio idóneo para facilitar el cumplimiento de las obligaciones del Decreto N° 202/17 o cualquier norma similar.
8. Conclusiones Primarias

      La Ley 27.401 rige desde el 01/03/2018 y por ende,  tanto la norma, su reglamentación y los Lineamientos de Integridad aprobados, solo pueden ser objeto por el momento de un escrutinio teórico y conjetural.

      Ello sin embargo, la comprobación de que la Ley ha permitido adaptar el sistema penal argentino a los estándares internacionales en materia de lucha contra la corrupción,  posee una relevante significación en cuanto a las prácticas de buen gobierno que demuestran el abandono de la autorregulación pura o voluntaria frente a su ineficacia en los hechos, llevando a adoptar nuevas normas de ética y transparencia orientadas a prevenir y combatir el fraude, la corrupción y otros abusos^[45].

      Tales prácticas de buen gobierno, en esta etapa inaugural en Argentina, poseen la virtualidad de abrir paso en los distintos ámbitos de la sociedad –el ciudadano común, la prensa, los poderes del Estado- a  un debate  y una larga conversación entre dichos actores sociales que lentamente contribuye a internalizar valores y principios que, indudablemente, enriquece la experiencia moral del hombre y de la comunidad donde interactúa, en aras a la realización del Bien Común. Ya no son abstracciones o entelequias, sino deberes concretos, pautas éticas precisas, dirigidas a todos los integrantes de una organización, donde su omisión o abandono puede conducir a que su responsabilidad penal sea enjuiciada. He ahí su mérito al presente.

      Además, cabe entender^[46] que ha resultado acertada la decisión de emitir un documento extenso y detallado destinado a servir de guía para que las empresas elaboren sus propios Programas de Integridad, frente a la ausencia de una auténtica cultura de compliance en nuestro país. Sólo sería deseable una mayor difusión de la implementación de estas políticas públicas que promueven la tolerancia cero a la corrupción.

      Tampoco es un dato menor, la intención insinuada en los Lineamientos de servir de estándar de interpretación –sin vocación de agotar la materia- al momento de ejercitarse el control judicial sobre el carácter adecuado del Programa implementado, permitiendo contar con parámetros certeros que ayuden a unificar la respuesta judicial  en los procesos, acercando seguridad jurídica a través de reglas claras que permitan a las organizaciones saber a qué atenerse.

      Finalmente, con particular referencia a la contratación pública, la Ley 27.401 y sus Lineamientos recientemente aprobados por la Oficina Anticorrupción actualizan, en definitiva, el deber genérico de actuación virtuosa que impone la Ley de Ética de la Función Pública 25.188^[47] y que impone la observancia y respeto de las pautas éticas establecidas por la propia ley. Ellas son: la honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana^[48].

      Precisamente, las mencionadas respuestas a las interacciones de riesgos en el ámbito de la contratación administrativa que deben incorporar los Programas de Integridad no hacen más que trasladar a las personas jurídicas que contratan con el Estado, dicho catálogo de deberes y principios éticos públicos exigibles.  Si quien se vincula con aquél no está, por su parte, dispuesto a compartir con el funcionario las exigencias propias del comportamiento virtuoso, la ética pública no pasa de ser un objetivo aparente corroído por el cinismo. La corrupción legislativa, judicial o administrativa, es difícilmente concebible sin la colaboración activa del ciudadano, y, como reverso de la misma medalla, la ética sólo es posible cuando los protagonistas de la relación Estado –particular compartan la convicción de su valor^[49].

      En definitiva, entonces, frente a la nueva normativa, es necesario pasar a la acción y, en tal cometido, podrá  estimarse que los Programas de Integridad del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas son eficientes en la lucha contra la corrupción cuando se advierta una auténtica cooperación entre las organizaciones y el Estado^[50].

^[1]Publicada en el Boletín Oficial el 01/12/2017.

^[2] ARTÍCULO 8°.- Graduación de la pena. Para graduar las penas previstas en el artículo 7° de la presente ley, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.

Se entenderá que hay reincidencia cuando la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia condenatoria anterior.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por los incisos 2) y 4) del artículo 7° de la presente ley.

^[3] ARTÍCULO 9°.- Exención de pena. Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1. a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
2. b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;
3. c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

^[4] ARTÍCULO 18.- Contenido del acuerdo. En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes condiciones:

1. a) Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley;
2. b) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y
3. c) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena; Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso:
4. d) Realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado;
5. e) Prestar un determinado servicio en favor de la comunidad;
6. f) Aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo;
7. g) Implementar un programa de integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.

^[5] Art. 3,  Decreto N° 277/2018, Reglamentario de la Ley 27.401, Boletín Oficial, 6 de Abril de 2018. La existencia del Programa de Integridad conforme los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401, como condición necesaria para contratar con el Estado Nacional en todos aquellos procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, deberá ser acreditada junto con el resto de la documentación que integra la oferta, en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación disponga el organismo que realice la convocatoria.

^[6] Art. 2, Decreto N° 277/2018; El monto de los contratos a los que refiere el inciso a) del artículo 24 de la Ley N° 27.401, es aquel establecido en el Anexo al artículo 9° del “REGLAMENTO DEL REGIMEN DE CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION NACIONAL” aprobado por el Decreto N° 1030/16 -o el que en el futuro lo sustituya- para aprobar procedimientos y/o adjudicar contratos por parte de Ministros, funcionarios con rango y categoría de Ministros, Secretario General de la Presidencia de la Nación o máximas autoridades de los organismos descentralizados

^[7]Si bien uno de los aspectos más innovadores de la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales es su art. 2 en cuanto prevé la responsabilidad de las personas jurídicas, aquélla no exige al Estado el establecimiento de una responsabilidad de tipo penal si esta responsabilidad no es aplicable a las personas jurídicas conforme a su régimen jurídico. En dicho caso, el Estado parte debe asegurar una responsabilidad de tipo administrativo que permita sanciones “efectivas, proporcionadas y disuasivas” conforme lo exige el art. 3 de manera de garantizar la “equivalencia funcional” buscada por la Convención. Asimismo, no es obligatorio incorporar esta responsabilidad para todo el Código Penal, sino que puede ser limitada al soborno transnacional o a una serie de delitos que lo incluya.

^[8]Se sigue en este punto a la clasificación expuesta y desarrollada por  Mahiques, Carlos Alberto, “La incidencia del derecho convencional en la política criminal actual. La figura del soborno transnacional y la reforma penal argentina”, LL, DPyC 2015 (mayo), 07/05/2015, 75, AR/DOC/1101/2015.

^[9]En contra de esta concepción, Santiago Mir Puig, Las “nuevas” penas para personas jurídicas: una clase de penas sin culpabilidad”, pág. 6 y sgtes. en la obra colectiva, Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, Santiago Mir Puig, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Víctor Gómez Martín, Directores, Buenos Aires, 2014, Edisofer Libros Jurídicos. El autor entiende que el principio de culpabilidad impide la imposición de una pena criminal clásica a quien no es culpable subjetiva y personalmente del hecho penado, si bien admite “sanciones” o “medidas”, básicamente de carácter preventivo y económico.

^[10] “Art. 2. Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.
También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.”

^[11] Rodolfo G. Papa,  La nueva Ley de Responsabilidad Penal Empresaria, Diario La Ley, 6/02/2018.

^[12] YACOBUCCI, Guillermo J., “La empresa como sujeto de imputación penal”, LA LEY, 27/11/2017, p. 6.

^[13]Durrieu, Nicolás; Vidal Albarracín, Guillermo, “Ley de responsabilidad de la persona jurídica por hechos de corrupción”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, t. 77, nro. 2, diciembre 2017, págs. 53/55.

^[14]Durrieu, Nicolás; Vidal Albarracín, Guillermo, “Ley de responsabilidad de la persona jurídica por hechos de corrupción”, op. y loc. cit.

^[15]Rodolfo G. Papa,  La nueva Ley de Responsabilidad Penal Empresaria, op. cit.

^[16]Énfasis propio.

^[17]Jesús María Silva Sánchez (Director); Raquel Montaner Fernández (coordinadora), “Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y Reacciones Corporativas”, Ivó Coca Vila, Capítulo 2, ¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada? Pág. 65 y nota 89, Barcelona, Atelier, Libros Jurídicos, 2013.

^[18] Art. 1, Decreto N° 277/2018.

^[19]https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/plan_nacional_anticorrupcion.pdf

^[20] disponible en https://consultapublica.argentina.gob.ar/

^[21]El borrador de “Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los

artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas” se puso  a disposición

del público para la realización de observaciones y aportes en el marco de la consulta publicada en

[https://consultapublica.argentina.gob.ar/, el 30/07/2018.

^[22]B.O. 4/10/18.

^[23]Rodolfo G. Papa, Los “Programas de Integridad” del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Diario La Ley del 23/10/2018.

^[24]Al respecto, Jesús María Silva Sánchez (Director); Raquel Montaner Fernández (coordinadora), “Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y Reacciones Corporativas”, Ivó Coca Vila, Capítulo 2, ¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada? Pág. 68, Barcelona, Atelier, Libros Jurídicos, 2013.

^[25]Recordar al respecto, lo señalado en el punto V. a. de este trabajo.

^[26]Ver Jesús María Silva Sánchez (Director); Raquel Montaner Fernández (coordinadora), “Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y Reacciones Corporativas”, Ivó Coca Vila, Capítulo 2, ¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada? Pág. 51, Barcelona, Atelier, Libros Jurídicos, 2013.

^[27]Los programas de cumplimiento consisten en el conjunto sistemático de esfuerzos realizados por los integrantes de la empresa tendientes a asegurar que las actividades llevadas a cabo por ésta no vulneren la legislación aplicable (Osvaldo Artaza Varela, Programas de Cumplimiento, breve descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad jurídico-penal, pág. 237 en Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, Santiago MIR Puig, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Víctor Gómez Martín, Directores, Buenos Aires, 2014, Edisofer Libros Jurídicos

^[28]Art. 22 de la Ley 27401.

^[29]La normativa en el capítulo 2.1 señala que existen innumerables ventajas para las personas jurídicas que cuentan con sistemas de compliance adecuados (no necesariamente limitados al compliance ético), tales como una mejor reputación en el mercado, una mayor integridad y transparencia interna, mejores herramientas para controlar el fraude interno y desarrollar estrategias de sostenibilidad, un compromiso más fuerte de los trabajadores con los intereses de la compañía, una mayor atracción de recurso humano de calidad, una mayor competitividad y eficiencia, entre muchos otros.

^[30] En el punto 2.2 de los Lineamientos, se puntualiza que como pauta general y sin perjuicio de que los juicios de riesgo sólo pueden realizarse en concreto estudiando la operación, la trayectoria y la cultura de cada organización, puede señalarse que será más sensible frente al riesgo la operación que involucre: 1. Negocios frecuentes con organismos o empresas de propiedad estatal nacionales o extranjeras. 2. Interacción directa o indirecta (a través de partes relacionadas) frecuente con funcionarios públicos, especialmente con aquellos con funciones asociadas a las adquisiciones, supervisión de ejecución de obras, contratos o cumplimiento de prestaciones acordadas, habilitaciones y permisos, actividad aduanera, actividad fiscalizadora y similares. 3. Variedad en el rango jerárquico y la proveniencia jurisdiccional de los funcionarios con los que se interactúa. 4. Nivel de regulación al que está sujeta la organización. 5. Amplitud y variedad de las partes relacionadas con las que la organización decide interactuar para llevar adelante sus actividades y negocios. 6. Actuación frecuente en mercados, zonas o geografías que puedan ser consideradas de mayor riesgo para los delitos estipulados en el artículo 1 de la Ley, de acuerdo a antecedentes, indicadores estadísticos o literatura especializada. 7. Operación local o global a través de una gama amplia de agentes, intermediarios o representantes. 8.  Realización frecuente de transacciones de riesgo tales como pagos en efectivo, donaciones y contribuciones, regalos y hospitalidades, contratación de servicios de difícil medición o constatación o cualquier otra modalidad con una naturaleza idónea para enmascarar un pago ilícito. 9.  Existencia de vínculos y relaciones personales con funcionarios públicos o terceros relacionados por parte de integrantes de alto nivel en la organización.

^[31] ARTÍCULO 23.- Contenido del Programa de Integridad. El Programa de Integridad deberá contener, conforme a las pautas establecidas en el segundo párrafo del artículo precedente, al menos los siguientes elementos:

1. a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;
2. b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;
3. c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

Asimismo también podrá contener los siguientes elementos:

1. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;
2. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;

III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;

1. Una política de protección de denunciantes contra represalias;
2. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;
3. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;

VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;

VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;

1. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad;
2. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

^[32]El punto 3.2 de los Lineamientos enumera como posibles contenidos de un Código de Ética Integral : 1)  valores y principios de la compañía;2) regulación aplicable; 3) misión, objetivos y visión; 4)  relación con consumidores, accionistas, empleados, socios de negocios, funcionarios públicos, proveedores; 5)reglas sobre información y comunicación, confidencialidad, contabilidad y reportes; 6) principios de competencia leal; 7)  prohibición de soborno, fraude y pagos de facilitación; 8) adhesión del personal interno y terceros en forma expresa; 9) reglas respecto a lobby; 10) reglas sobre financiamiento de campaña y contribuciones políticas; 11) reglas sobre obsequios, hospitalidades y gastos; 12) reglas sobre el uso de activos de la persona jurídica; 13) conflictos de interés; 14) reglas sobre membresías; 15) reglas de aceptación de la diversidad y no discriminación; 16) pautas y límites en relación a donaciones; 17) resguardo de la información y archivos; 18 reglas sobre la reducida expectativa de privacidad en el uso de medios y dispositivos provistos por la organización; 19) referencias al canal de denuncias o línea ética; 20) régimen de sanciones; 21 política de no represalias a denunciantes.

^[33]El punto 3.2 de los Lineamientos expresa que, como base mínima para resistir una evaluación crítica a la luz de la Ley N° 27.401, su simple lectura debe permitir afirmar que contempla suficientemente los riesgos asociados a los delitos del artículo 1. En la medida pertinente, adaptando su enfoque al lado opuesto de la relación público-privada, deberán tenerse en cuenta las restantes previsiones del marco legal de ética pública nacional u otro que resulte aplicable. No se aconseja copiar o repetir tales reglas. Sólo elaborar las propias cuidando de ser consistente y no contradecir aquéllas.

^[34]Una aproximación realista al comportamiento de cualquier agente, así como las peculiaridades de su integración en un grupo, permite advertir la aparición de distorsiones tanto en el plano cognitivo como en el volitivo-emocional (Jesús María Sánchez y Lorena Varela, Responsabilidades Individuales en estructura de empresas: la influencia de sesgos cognitivos y dinámicas de grupo, pág. 265 y sgtes. en  Jesús María Silva Sánchez (Director) ; Raquel Montaner Fernández (coordinadora), “Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y Reacciones Corporativas”, Barcelona, Atelier, Libros Jurídicos, 2013.

^[35]El punto 3.4 de los Lineamientos desarrolla el siguiente cuestionario de corroboración en torno a la capacitación:

1. ¿Qué entrenamiento ético reciben los integrantes de la persona jurídica? ¿Existe alguna actividad de capacitación abarcativa de la totalidad del personal? ¿Existen diferentes tipos de actividades segmentadas por perfiles o riesgos? ¿Existen actividades de capacitación para terceros? 2. ¿Se las prioriza en función del riesgo? ¿Cómo? ¿Qué impacto posee la priorización sobre el contenido, la periodicidad y el perfil de los asistentes? ¿Qué diferencia significativa existe entre la capacitación que reciben los perfiles de mayor riesgo y el resto? 3. ¿Las capacitaciones están sincronizadas con los contenidos del Código de Ética y las políticas del programa de integridad? ¿Se combinan distintas modalidades de dictado? 4. ¿Se brinda capacitación relativa a los contenidos del Programa a las nuevas incorporaciones en oportunidad de su ingreso? 5. ¿Con qué periodicidad se actualiza la formación del personal ya capacitado? ¿Existe una periodicidad general de actualización apropiada y definida? 6. ¿Se documenta la realización de las actividades de capacitación o entrenamiento? ¿De qué manera? ¿Se mide su impacto y efectividad? ¿De qué manera?.

^[36]Ver notas 5 y 6.

^[37] ARTÍCULO 24.- Contrataciones con el Estado nacional. La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que:

1. a) Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y
2. b) Se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

^[38]Punto 3.3 de los Lineamientos.

^[39]Cuestionario de Corroboración de interacciones con el sector público que incorporan los Lineamientos: 1 ¿Existen reglas y procedimientos específicamente dirigidos a guiar las interacciones entre los integrantes de la persona jurídica y los funcionarios? ¿Integran armónicamente el Código Ético o son consistentes con él? 2. ¿Fueron diseñadas tomando en cuenta la evidencia concreta de cuáles de esas interacciones se desarrollan con mayor frecuencia o representan mayores riesgos? ¿Contemplan interacciones con funcionarios de distintos niveles y sectores del Estado? ¿Están adecuadamente dirigidas al personal interno que mantiene esas interacciones, las supervisa o toma decisiones a su respecto? 3. ¿Fueron adecuadamente comunicadas a los destinatarios específicos? ¿Se les brindó al respecto una capacitación?  4. ¿Están extendidas a los terceros que representan a la persona jurídica en esa interacción? ¿Cómo se encuentra documentada esa extensión? ¿Cómo se la comunica? ¿Cómo se verifica su cumplimiento por los terceros? 5. ¿Desalientan en concreto los comportamientos que podrían ser potencialmente constitutivos de los delitos previstos en el artículo 1 de la Ley N° 27.401? 6. ¿Regulan los casos y límites en los que se encuentra prohibido, permitido o desaconsejado: a) efectuar aportes a campañas o partidos políticos; y b) efectuar regalos a funcionarios? ¿Son consistentes con el marco legal relevante? 7. ¿Facilitan el cumplimiento por parte de la persona jurídica de sus obligaciones de reporte activo de vínculos relevantes con funcionarios de alta jerarquía o reporte de potenciales conflictos de interés de alto nivel?.

^[40]Identificación clara de los agentes estatales como contraparte de riesgo recurriendo a una definición amplia de “funcionario público consistente con la establecida en el art. 2 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y con la de funcionario público extranjero establecida en el art. 1.4 inciso a de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE.

^[41]A modo ejemplificativo, se enumeran, agentes que tengan significativa capacidad decisora con relación a la asignación de recursos estatales;  Sean responsables de la elaboración de proyectos de inversión, especificaciones técnicas o pliegos particulares o intervengan en la definición del requerimiento de bienes y servicios;  Estén a cargo de la publicación de llamados o la difusión de procedimientos licitatorios. También con funcionarios a cargo de la organización, aprobación o formalización de los actos de recepción y apertura de ofertas;  Integren comisiones evaluadoras o sean responsables de la confección de informes técnicos en oportunidad de la evaluación de ofertas;  Tengan a cargo actividades de inspección de obra, supervisión o certificación de avances de trabajos u obras contratadas;  Integren comisiones receptoras o funcionarios responsables de expresar conformidad o certificar entregas en relación a productos o servicios adquiridos;  De áreas contables o financieras, especialmente aquellos con capacidad de librar pagos.

^[42]Por ejemplo, funcionarios a cargo de Habilitaciones y permisos; Actividad recaudadora;  Inspecciones y superintendencia;  Ejercicio de una actividad reguladora.

^[43]Tales aquéllos que pertenezcan a sectores comerciales, de ventas, compras y de marketing, se desempeñen como gestores y representantes legales y comerciales; en áreas de relaciones institucionales y de relaciones con gobiernos; sean distribuidores y se desempeñen en áreas operativas responsables de entrega de bienes;  Representantes técnicos en obras y áreas operativas responsables de la ejecución de trabajos contratados;  Áreas financieras y responsables de aprobar o canalizar pagos.

^[44] Con relación a las hospitalidades, los gastos de viáticos, los regalos corporativos y las cortesías de protocolo, independientemente de cuál sea el régimen legal en juego en la jurisdicción en la que se desempeñe el funcionario con el que se interactúe, como criterio general, se dice que será deseable que: La regla general sea la prohibición de hacer regalos a funcionarios públicos.  Que por excepción sólo se admitan regalos de reducida cuantía y orientados a satisfacer fines de cortesía o análogos, y que en esos casos se fijen valores máximos con antelación y se informe al responsable interno cada vez que se realicen. Que se prohíba cualquier empleo de regalos con fines de influir en la voluntad de los funcionarios o generar condiciones de trato de favor o beneficio para la persona jurídica. Además debe contemplarse el régimen legal aplicable. Por ejemplo, en el caso de Argentina de acuerdo con el Decreto N° 1179/16 deben considerarse prohibidos todos los obsequios realizados con motivo u ocasión de las funciones, salvo los de costumbre diplomática o cortesía (salvo que provengan de personas con intereses especiales respecto del organismo en cuestión, en cuyo caso también estarán prohibidos).

^[45]Al respecto, ver Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, Santiago Mir Puig, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Víctor Gómez Martín, Directores,  pág. 274 y nota 4, Buenos Aires, 2014, Edisofer Libros Jurídicos

^[46]En este sentido, Raúl R. Saccani,  La redacción final de los lineamientos de Integridad,  Diario La Ley del 23/10/2018.

^[47] Publicada en el Boletín Oficial del 01-nov-1999.

^[48]Art. 2, inc. b.

^[49] Julio Comadira, Derecho Administrativo: Acto Administrativo, Procedimiento Administrativo, otros estudios, págs. 615/616, LexisNexis, Abeledo – Perrot, 2007.

^[50]Según apunta Pastor Muñoz, la lógica empresarial de la oportunidad, el pragmatismo, la flexibilidad y la eficiencia conduce a rechazar la intervención del Derecho Penal porque éste último se orienta según principios y objetivos –legalidad, castigo del comportamiento grave,  procesos formales, etc. – que son distintos y en ocasiones opuestos a aquélla (citado en Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, op. cit. pág. 246).

 

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