Derecho Para Innovar
Maternidades subversivas como categoría analítica y su vínculo con el Derecho vigente en Argentina
Por Stefanía Molina Torterolo* y Sonia Beldi Lugris**I.- Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo el análisis de la categoría analítica “maternidades subversivas” dentro del ordenamiento jurídico argentino. El mismo se dividirá en dos partes: la primera, en la cual se introducirá la categoría; y la segunda, en la que se estudiarán sus diferentes dimensiones en el marco normativo del país.
Para abordar la categoría “maternidades subversivas”[3], debemos expresar a qué estamos haciendo referencia: “Por maternidad(es) subversivas entiendo a las maternidades en soltería por elección y a las maternidades lesbianas: maternidades que se apartan de las relaciones de dependencia con los varones.“
Para adentrarnos en la temática, resulta trascendente pronunciar que lo esperado para una mujer, es decir, para aquella persona que nace con vulva, es que posteriormente se convierta en madre. Desde el inicio de su infancia, incluso previamente, la discursividad social y cultural va produciendo una subjetividad acorde a lo que se espera de una mujer. Los atributos, cualidades, virtudes, limitaciones y desencantos se imputan a través del lenguaje incluso antes de una existencia material y concreta, es decir, que nos encontramos atravesadas y atravesados por diferentes categorías que nos son impuestas y que en la medida en que las encarnamos, las sostenemos y las creamos, produciendo subjetividad (con todo lo que ello implica).
Diferentes tecnologías de poder se encargan de manufacturar cuerpos y mentes disciplinares para generar la ilusión de la existencia natural de roles, estereotipos, prácticas, etc. Es así que a la niña se le impone un juego acorde a estas expectativas construidas social y culturalmente. En otras palabras, la niña juega a ser madre, juega a estar al servicio de otro, a ser una princesa, esperando al príncipe que la complete.
Desde diversas perspectivas que estudian la subjetividad humana, el comportamiento humano, como por ejemplo algunas teorías psicoanalíticas (que no hacen más –ni menos– que captar la ideología de una cultura carga de historias heredadas y construidas), entienden el tener hijas e hijos como la suplencia del falo ausente en la mujer, cuestión que, al tenerles, la completa.
La maternidad puede pensarse como una institución política que gobierna y controla a la categoría social mujer. Por un lado, es el “deber” de toda mujer ser madre, es decir, el cuerpo de la mujer se concibe como un “útero para ser fecundado”. Por otro lado, no cualquier maternidad es válida; esta debe seguir ciertos parámetros establecidos culturalmente.
Los cuerpos de las mujeres han estado (y siguen estando) a entera disposición del sistema patriarcal, en este caso con fines reproductivos. Las madres lesbianas o las mujeres que deciden tener hijas/os en soltería, se alejan del mandato de la maternidad entendida de modo tradicional.
En ocasiones, se estigmatiza a las “madres subversivas” por no reproducir el paradigma dominante de la maternidad, acusándolas (entre otras cosas) de privar a sus hijas/os de los privilegios que otorga ser integrante de una familia heteronormativa.
Sin embargo, dentro del ordenamiento jurídico, existen diferentes alternativas para las mujeres que desean ser madres y se enmarcan dentro de la categoría “maternidades subversivas”: la adopción, las técnicas de reproducción asistida, mantener relaciones sexuales casuales con varones con fines reproductivos (en común acuerdo).
Resulta relevante aclarar, que la categoría “maternidades subversivas” no está legislada en ningún Estado. No es un instituto del Derecho. Empero, diversas normas se encargan de regular diferentes aspectos de dicha categoría. Es decir, la legislación se encargará de darle un marco válido (o no) a las diferentes modalidades con las que cuentan las mujeres que desean ser madres ya sea en soltería por elección, o junto a otra mujer, para acceder a ello.
En la segunda parte del trabajo, se desarrollará el marco regulatorio de esta categoría, analizando las normas contempladas en el Código Civil y Comercial de la Nación y las leyes complementarias. En relación con ello, es importante aclarar que en los últimos años, el Estado argentino ha sancionado leyes tales como la de Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario (que permite que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, emergiendo de dicha relación todo lo relativo a los vínculos filiatorios como la posibilidad de adoptar), leyes que versan sobre las técnicas de reproducción asistida (no haciendo distinción respecto de la orientación sexual de las mujeres ni sobre su estado civil), y la consagración de un vínculo jurídico a las parejas (tanto heterosexuales como homosexuales) que cohabitan (adquiriendo derechos similares a los de una unión conyugal).
Adentrándonos al ámbito normativo de las “maternidades subversivas” (luego de haber introducido la temática en la primera parte), un primer acercamiento está dado por las fuentes de filiación válidas en Argentina. Estas tienen lugar por adopción, mediante técnicas de reproducción asistida, o por naturaleza. No existe distinción entre ellas, por lo tanto, tienen los mismos efectos; aplicándose el principio de no discriminación y de igualdad ante la ley (garantizados por la Constitución Nacional).
II.- Adopción:
En Argentina, el concepto de adopción está expresado en el artículo 594 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que dispone lo siguiente: “La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen (…)”.
Por su parte, el artículo 599 del mismo cuerpo normativo, prevé qué personas pueden ser adoptantes: por un matrimonio (aquí se habilita la posibilidad de adoptar por parte de las parejas de lesbianas, dado que, como ya se ha mencionado, en Argentina se pueden casar personas del mismo sexo), por ambos integrantes de una unión convivencial (aquí se habilita a las parejas de lesbianas que no han sido unidas en matrimonio), y por una única persona (en este caso se ampara a la categoría de las mujeres que desean ser madres solteras por elección).
Con relación a las parejas se trate de unión conyugal o convivencial, sólo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente (artículo 602), salvo que: “a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto (…); b) los cónyuges están separados de hecho” (artículo 603).
La Ley de Matrimonio Igualitario ha sido el puntapié inicial para que las parejas de lesbianas accedan a la posibilidad de adoptar un niño/a. Antes de dicha ley, únicamente una de las integrantes (en solitario) de la pareja podía iniciar (y hacer efectiva) la adopción, sin entablarse un vínculo filiatorio con la otra mujer. Es decir, sólo una de las mujeres integrantes de la pareja podía adoptar, privándole al niño/a de todos los derechos y obligaciones que emergen de la relación de parentesco respecto de su pareja.
Por otra parte, las mujeres solteras que deseaban ser madres, podían acceder a la adopción de un niño o niña, es decir, la adopción en soltería estaba permitida incluso antes de estas reformas normativas de los últimos años.
III.-Técnicas de reproducción asistida:
Otra de las formas de acceder a la maternidad por parte de las parejas de mujeres o mujeres que eligen ser madres en soltería, es mediante las técnicas de reproducción humana asistida. En Argentina se encuentra regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación entre los artículos 560 y el 564, y por la Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida junto a su Decreto Reglamentario 956/2013.
El objeto de la Ley de Reproducción Médicamente Asistida, de acuerdo al artículo 1, es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. El Decreto, en su artículo 2, define el siguiente concepto: “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo (…)”.
Este marco normativo incluye a las madres en soltería por elección y a las maternidades lesbianas, posibilitando el acceso a los métodos de reproducción asistida en ambas situaciones.
Concluyendo, las mujeres pueden acceder a métodos de reproducción asistida. No hay discriminación en cuanto a la orientación sexual de la mujer (permite el acceso de mujeres lesbianas), ni limitaciones en cuanto al estado civil (mujeres solteras). El Estado garantizará el goce de este derecho, vinculado a la efectividad de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
IV.- Mantener relaciones sexuales con hombres con fines reproductivos (con su consentimiento):
En Argentina, de acuerdo al artículo 565 del Código Civil y Comercial de la Nación, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Es decir, que el parto (en la filiación por naturaleza) es el hito que determina la maternidad.
Por su parte, el artículo 566 establece que se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. Este artículo abre la puerta a los matrimonios entre personas del mismo sexo, es decir, que en el caso de un parto de una mujer que tiene a una mujer como pareja, el hijo o hija se presumirá de ambas, salvo prueba en contrario.
A la madre soltera por elección no se le aplicará ninguna presunción respecto de la paternidad de su hijo/a, salvo lo dispuesto en el párrafo anterior.
Lo que puede ocurrir en estos casos, es que el padre biológico pretenda el vínculo filiatorio con el niño o niña, dado que nada impide que el varón entable una demanda para que se le otorgue el vínculo de parentesco.
Según el artículo 578, si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe mediar una acción previa de impugnación.
La prueba genética juega un importante rol en estos casos, dado que son admitidas cuando se entabla una acción de filiación.
Asimismo, los hijos/as, de acuerdo al artículo 582, pueden reclamar su filiación contra quienes consideren sus progenitores. Por lo tanto, los hijos/as pueden también entablar acciones de filiación contra quienes tengan sospechas que sea su padre biológico, y en estos casos el juez determinará qué filiación considera que debe respetarse.
Por otra parte, la convivencia durante la época de concepción de la madre con otra persona, hace presumir el vínculo filial a su favor.
Las mujeres que deseen ser madres en soltería, o las parejas lesbianas, pueden acceder a la maternidad mediante las relaciones casuales con los hombres (con su consentimiento). Sin embargo, siempre estará presente la posibilidad de que el padre biológico reclame legítimamente la paternidad, y en esos casos será el juez quien decidirá de acuerdo al caso concreto, complejizándose así dichas situaciones.
[*] Licenciada en Psicología, egresada de la Universidad de la República (UdelaR – Uruguay). Diplomada en Género y Políticas de Igualdad – Primer nivel de Maestría (FLACSO). Cursando Especialización en Psicoterapia Psicoanalítica (Asociación Uruguaya de Psicoterapia Psicoanalítica – AUDEPP). stefaniamol@hotmail.com
[**] Abogada graduada de la Universidad de Buenos Aires – Diploma de Honor. Diplomada en Estudios Internacionales (Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de la República – Montevideo). beldisonia@hotmail.com
[3] Propuesta por Stefanía Molina Torterolo, en su trabajo “El mito del instinto materno y su relación con el control social de las mujeres”, publicado en:
http://sifp1.psico.edu.uy/sites/default/files/Trabajos%20finales/%20Archivos/trabajo_final_-_stefania_molina_torterolo.pdf
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