Derecho Para Innovar
Los alimentos en medio de la crisis económica
Por Mariela Gonzalez de Vicel*1.-Aclaración preliminar
El derecho alimentario de los hijos plantea, desde siempre, una vasta gama de situaciones y conflictos que el sistema legal y jurisprudencial se ocupó y ocupa de resolver. La intención de este trabajo es limitada a uno de los varios aspectos que involucra, señalando que es nutrida y de gran profundidad la doctrina en la materia[1], y que por razones de espacio nos ocuparemos de la oportunidad de inicio de cómputo y cuantía de los intereses de la obligación alimentaria, una vez fijado su valor en dinero.
No parece ocioso destacar que siempre que se encare el tema de la obligación alimentaria de los progenitores respecto de los hijos menores de edad, se trata de derechos que deben ser dirimidos bajo el principio de tutela efectiva.
¿Cuál es el motivo y el alcance de esta afirmación? Ocurre que desde el sistema jurídico internacional[2] y desde el constitucional nacional[3] ciertos derechos fueron ponderados como de especial protección, y en ese esquema se incluyen los que involucran a los niños, niñas y adolescentes, y los relativos a los alimentos en particular, porque hacen al desarrollo de la persona durante la especial etapa que constituye el tránsito hacia la madurez y plena autonomía.
La tutela que el Estado tiene el deber de procurar en el Derecho de las familias discurre básicamente por cinco aspectos: 1) oportunidad de acceso al servicio de justicia; 2) amplificación de los poderes/deberes de jueces y juezas traducido en activismo procesal; 3) desarrollo de los procesos con miras a la verdad real; 4) acentuación del deber de colaboración de las partes en lo atinente a las pruebas de los hechos; 5) sentencias justas y razonables en contenido y dictadas en tiempo útil[4], aspectos que en los juicios de alimentos cobran especial relevancia.
2.-La cuota alimentaria y la economía argentina
Parece imposible abordar el tema propuesto sin señalar –muy rápidamente– que las debacles financieras y económicas de nuestro país han impactado e impactan de manera directa en la cuestión alimentaria. Un ejemplo elocuente de esa afirmación aparece durante la vigencia de la Ley 23.928, que establecía la prohibición de indexación o actualización automática de las obligaciones dinerarias, por la que algunos tribunales entendieron que tratándose de una obligación de tracto sucesivo, las cuotas alimentarias fijadas por sentencia o por convenio, estaban alcanzadas por esa prohibición; mientras otros interpretaron que se eximían. El criterio dispar da lugar al dictado del famoso fallo plenario del 28/02/1995[5] que por mayoría resolvió que los arts. 7 y 10 de la Ley de convertibilidad eran de aplicación a las obligaciones alimentarias, y por lo tanto no podían admitirse mecanismos de actualización. Otro ejemplo es la entrada en vigencia de la ley 25.561 de Emergencia Económica y Reforma del régimen cambiario el 6/01/2002 conteniendo similar prohibición, que fue sucesivamente prorrogada hasta la ley 27.200 que la extendió hasta el 31 de diciembre del año 2015, en que concluyó su vigencia.
Frente a esas realidades, siempre fue la jurisprudencia la que intentó equilibrar la balanza, y así surgieron como alternativa el planteo de sucesivos incidentes de aumento de la pensión fijada[6] y otras respuestas superadoras como la determinación de cuotas escalonadas[7], o actualizaciones conforme al incremento de determinados rubros que integren la mesada, como por ejemplo disponer aumento automático proporcional al de la cuota del colegio privado al que asisten los hijos[8], la cuantía de la prepaga, la telefonía celular, el transporte escolar, etc.; o el pago de determinados rubros en especie, como ahora se reconoce expresamente en el art. 659 del CCyC.
3.- Las facultades del juez y las posibles maneras de corregir desequilibrios.
Con la referencia anterior, nos proponemos advertir acerca de que la protección de la intangibilidad de la cuota alimentaria es una cuestión distinta a las acciones reconocidas por la ley o la creatividad de la judicatura para la ejecutabilidad de la misma[9] que también forman parte de la tutela judicial efectiva.
Sabemos que la obligación alimentaria es una deuda de valor que queda fijada como dineraria al momento del convenio o la sentencia, y que los montos así determinados son exigibles retroactivamente desde la interposición de la demanda o la etapa prejudicial -según los distintos sistemas procesales- o desde la interpelación fehaciente[10]. La determinación de la fecha desde la cual se deben los alimentos da lugar a establecer el monto a ejecutar y marca el comienzo del cómputo de los intereses aplicables hasta el efectivo pago, y debe ser consignada en el fallo, así como la tasa que se aplicará en caso de mora.
Los intereses no son otra cosa que un modo de “resarcir” al beneficiario del crédito por el daño producido por no haber contado con los bienes necesarios para satisfacer sus necesidades en forma oportuna (moratorios) y el uso de dinero propio a esos efectos (compensatorios). Es evidente, entonces, que se diferencian absolutamente de las pautas de actualización para mantener indemne la cuota, aunque pueden resultar una herramienta de amenaza punitiva muy útil a la hora de vencer la resistencia de los alimentantes al pago de la obligación. Vamos ahora a su imposición.
En general, junto con el traslado de la demanda de alimentos[11] se establece una suma provisional para satisfacer las necesidades más urgentes durante el transcurso del proceso, la que, cuando se determinan los definitivos, será descontada del monto final. Resulta una buena práctica que la sentencia definitiva establezca en un apartado específico las reglas que regirán esa cuota suplementaria, e incluya forma de pago –en un único monto o en cuotas– y eventualmente los intereses[12] y la tasa aplicable.
Una cuestión que puede merecer reparos es el supuesto de un juicio de alimentos iniciado que se concilia, y el convenio nada establece sobre los intereses ni sobre las cuotas devengadas, acordando que rige desde la fecha de su celebración. Teniendo en cuenta que el efecto retroactivo de la pensión alimentaria está dispuesto legalmente, parece válido interpretar que se trata de la renuncia a cuotas devengadas y no percibidas, con lo cual, tratándose de una abdicación de contenido patrimonial del derecho —y no del derecho mismo— no podría objetarse como violatorio del orden público.
En cuanto a la tasa de interés aplicable —dispuesta en el art. 552 del CCyC[13]—, las deudas por alimentos devengan intereses a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas respecto de las posteriores a aquélla, y a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, respecto de las anteriores[14]. Los alimentos se fijan para ser abonados por períodos adelantados y nace así la obligación de pagar a partir de determinada fecha, de tal suerte que la condena accesoria al pago de intereses no depende de que el fallo o convenio establezca expresamente el pago de esos accesorios, ya que se devengan por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación asumida.
A tres años de vigencia del Código Civil y Comercial, ya es conteste la interpretación de que “tasa más alta” es la activa. Recordemos que se denomina tasa de interés pasiva a la que pagan las entidades por los depósitos que efectúan los clientes en caja de ahorro y en plazo fijo, e incluye la retribución al capital, la inflación esperada para el período y algún riesgo mínimo de que la entidad no devuelva los fondos. La tasa activa, en cambio, es la que cobran las entidades financieras por los préstamos que otorgan a sus clientes y se compone con el costo de la captación de los depósitos (tasa pasiva), los gastos operativos, el riesgo de mora e incobrabilidad, la incidencia fiscal y la utilidad esperada[15]. Al respecto, es posible aplicar la tasa activa de algún otro banco oficial o privado, si por caso fuese más alta a la entidad nacional, como lo señaló con mucho acierto la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia[16], siempre y cuando el caso y sus ingredientes conduzca razonable y fundadamente a que así se determine, por ejemplo, cuando se trate de alimentantes sistemáticamente remisos.
Como última cuestión relativa al punto que nos propusimos desarrollar, la vinculada con la posibilidad de aplicar intereses a los montos liquidados como cuota suplementaria. Nada obsta a que la diferencia entre la mesada fijada por convenio o sentencia y la abonada como medida cautelar devengue interés compensatorio del uso del capital ajeno, en razón de que lo no pagado por el alimentante fue cubierto por el restante progenitor. Sin embargo, siendo discutido el monto del emolumento, la tasa que la ley dispone para los supuestos de mora podría no ser de obligatoria aplicación pues, en definitiva, si fueron abonadas en tiempo y forma no se está en presencia de un incumplimiento; y así podría válidamente disponer la sentencia que esas sumas devenguen un accesorio por intereses compensatorios equivalente a la tasa pasiva. Si se establece que se abonará en un solo monto o en cuotas, y se produce la mora del deudor, la tasa aplicable es la activa o más alta prevista en el art. 552.
En definitiva, los intereses constituyen una modalidad necesaria para la tutela judicial efectiva, aplicable de oficio por los jueces, sin que pueda soslayarse que las partes, en sus reclamos, deberían detallar su pretensión, y sostener una actitud proactiva acercando al proceso los datos sobre las tasas vigentes y pretendidas, para resguardo del derecho de defensa y la efectividad real del derecho pretendido.
[*] Jueza a cargo del Juzgado de Familia N° 1 de la ciudad de Esquel, Chubut.
[1] Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel (dirs.), Alimentos, ts. I y II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), ts. II y III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014; Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ts. II y III, Infojus, www.infojus.gov.ar; Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ts. II y III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014; Fernández, Silvia (dir.), Tratado de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, La Ley, Buenos Aires, 2015 entre otros.
[2] D.U.D.H, arts. 3, 25, C.A.D.H., arts. 4 y 26, P.I.D.E.S.C., art. 11 en tanto refieren al nivel de vida adecuado, incluyendo la alimentación, vestido y vivienda; y en particular la C.D.N., art. 27 que refiere al derecho al nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social
[3] C.N. arts. 18, 75 inc. 19, 22, 23, 118
[4] Berizonce, Roberto, “El juez acompañante en los procesos de familia”, Revista de Derecho Procesal, Procesos de Familia, Año 2015-2, Rubinzal-Culzoni, Sta.Fe, págs. 188 y stes.
[5] CNCiv., en pleno, La Ley, 1995-B-487, DJ, 1995-1-928, ED,162-214, JA, 1995-II-49
[6] Es de hacer notar que si bien resultaba una estrategia útil, lo cierto es que los incidentes de aumento debieran prosperar si varía la situación que les dio origen, es decir: mayores necesidades del alimentado o la fortuna del alimentante, siendo forzado incluir en las primeras la problemática inflacionaria que se traducía en incremento de bienes y servicios probablemente contemplados en la pensión originaria. Además de la vulneración a la economía familiar y procesal que importaba el planteamiento sistemático de incidentes de modificación, y la contradicción de no aplicar una ley por considerarla legítima, pero hacer lugar al planteo de la parte por la realidad inflacionaria.
[7] CNCiv., Sala B, 31/05/2013, elDial.com AA822A; CNCIV, Sala M, 09/06/2017, Expte. Nº 31621-2014 ,“A., K. J. y Otros c/ G., R. G. s/alimentos”; CApel.Civ.Com. de General Pico (La Pampa) 16/11/2016, Expte. Nº 5710-15 – “P. c/V. s/ alimentos”, entre muchos
[8] CNCIV, Sala D, 17/10/2017, Expte. n° 45.372/2015, “D., I. M. y otros c/ B., L., D. s/ Aumento de cuota alimentaria”, elDial AAA2F6
[9] Medidas cautelares, astreintes, coacción personal del moroso, inclusión en registros especiales, retiro del carnet de conductor, privación de la libertad, etc.
[10] El art. 548 del CCiv.yCom., dispone: “Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelación” por lo que habilitaría que el reclamo se retrotraiga incluso a la carta documento previa a la etapa de mediación o avenimiento.
[11] A veces antes de ella, en el contexto de procedimientos cautelares o de violencia
[12] Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel (dirs.), Alimentos, cit., t. II, p. 243.
[13] El art. 552 del Código dispone: “Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso”
[14] C. Nac. Civ., en pleno, 14/7/1976, “M. de M. I. v. M. R. O.”, LL 1976-C-174; JA 1976-III-642.La obligación alimentaria tiene carácter de deuda de valor, por cuanto tiende a proveer al alimentado de los recursos necesarios para su subsistencia. Pero una vez determinada en cuotas, se convierte en deudas de dinero, que quedan fijas con el transcurso del tiempo cuando no son abonadas en término. Por lo tanto, es innegable que las cuotas alimentarias impagas devengan intereses a partir del vencimiento del plazo fijado en la sentencia, respecto de las pensiones posteriores a ésta; y a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, con relación a las cuotas anteriores”
[15] Pagés, Hernán, “¿Es sostenible que la tasa pasiva siga siendo aplicable en materia de atrasos alimentarios?”, RDF 38-109
[16] C. Apel. Comodoro Rivadavia, “G., S. I. s/homologación de convenio”, expte. nro. 224/2016, venidos del Juzg. Letrado de Primera Instancia de Familia nro. 2 (expte. nro. 768/2015), 7/7/2016
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