Home / Area / COLUMNA DE OPINIÓN 2 Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 38 – 15.05.2018


COLUMNA DE OPINIÓN

La necesidad de regulación en materia de procedimiento para dar tratamiento a los casos de sustracción internacional de niños

Por Ana Belén Zacur*
  1. Breves palabras introductorias

El procedimiento de restitución internacional tiene por finalidad que los niños que han sido trasladados o retenidos de manera ilícita en un Estado diferente al de su residencia habitual sean prontamente restituidos. Los instrumentos internacionales vigentes en la materia[1] proponen un mecanismo basado en la herramienta de la cooperación internacional, consagrando como ejes para la resolución de estos casos, el principio de celeridad y urgencia[2], dado el interés superior de los niños involucrados, principales víctimas del flagelo de la sustracción internacional. Ello, a fin de que quienes ya han sido víctimas de un primer desarraigo producto de la sustracción, no sufran uno nuevo como consecuencia de la demora en la tramitación del procedimiento.[3] No debe perderse de vista que el tiempo en que el niño permanece en el Estado de refugio puede ocasionar la integración del mismo a su nuevo entorno.[4]

La realidad demuestra serios inconvenientes en la tramitación de los procedimientos debido al tiempo que transcurre entre la solicitud de restitución y la resolución final, incluso en la etapa de ejecución de la orden de retorno. Esto se debe a la falta de una normativa de carácter procesal que establezca plazos acotados acordes a la celeridad que requiere el tratamiento de este tipo de casos.

  1. El interés superior del niño en el proceso de restitución internacional

Es menester precisar en qué consiste el interés superior del niño en los casos de sustracción internacional. Si bien se trata de un concepto que no ha sido definido por los instrumentos internacionales vigentes en la materia dado su dinamismo y versatilidad[5], en estos casos debe entenderse por tal la pronta restitución de los niños que han sido víctimas de una sustracción ilícita al Estado en el que se encuentra su centro de vida y que sea el juez de dicho Estado la autoridad que dirima aquellas cuestiones referentes al fondo del asunto, es decir las relativas al derecho de guarda o custodia. Por tal motivo, tales instrumentos vedan la posibilidad de tratamiento de las mismas al juez encargado de decidir la restitución.[6]  De la misma manera, el interés superior del niño está implícito en la decisión de no restituir, en caso de haberse constatado la configuración de alguna de las causales taxativas de oposición al principio restitutorio.[7] Al respecto, la Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción Internacional de Niños[8] ha delimitado en su artículo 2 el alcance del concepto en estos casos, consagrándolo como criterio orientador de interpretación e integración.[9]

En consecuencia, el interés superior del niño dependerá de la valoración que efectúe la autoridad judicial interviniente en cada caso concreto, debiendo la solución del mismo sustentarse en dicho principio.[10]

  1. Principales avances

A partir del desarrollo precedente, pretendemos dar cuenta de la necesidad de contar con normas de procedimiento que permitan paliar las dificultades de orden legal y práctico que pudieran suscitarse a fin de que el interés superior de los niños involucrados pueda verse garantizado en cada etapa del proceso hasta su efectiva culminación.

Con la finalidad de dar solución a estos problemas, en nuestro país se han desarrollado a nivel nacional y provincial diversos avances en la materia al elaborar reglas de procedimiento aplicables a estos casos. En la Provincia de Córdoba fue sancionada la Ley 10.419 de Procedimiento para la aplicación de los Convenios sobre Restitución de Niños, Niñas y Adolescentes[11]. La implementación de esta ley ha dado como resultado una reducción considerable de tiempo en la tramitación y resolución de los casos de restitución. En Misiones, el Código Procesal, Civil, Comercial, de Familia y Violencia Familiar[12] contempla disposiciones que regulan en materia de procedimiento. En Entre Ríos se aprobó por acuerdo general 13/2015 un Protocolo sobre el Proceso de Restitución Internacional de Menores.  En la legislatura de la Provincia de Buenos Aires se encuentra en tratamiento el Proyecto de Ley de Procedimiento para la Aplicación de los Convenios sobre Restitución Internacional de Niñas, Niños y Adolescentes y Régimen de Visitas o Contacto Internacional. El mismo tiene por finalidad la resolución de los casos en forma rápida y eficaz, buscando garantizar el regreso seguro del niño y el respeto de su interés superior. Por otro lado, la CSJN ha aprobado el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños[13] cuyo objetivo consiste en brindar pautas de actuación a los operadores del Convenio de La Haya de 1980 y de la Convención Interamericana.

  1. A modo de colofón

Desafortunadamente, pese a la apropiada interpretación que suelen efectuar los tribunales de nuestro país sobre las disposiciones de las convenciones, pueden apreciarse demoras en el tratamiento y resolución de los casos, las mismas derivadas de la falta de una reglamentación procesal específica que regule el procedimiento en su totalidad, limitando las instancias recursivas y estableciendo plazos acotados a fin de obtener una rápida resolución.[14]

Ahora bien, teniendo presente esta necesidad de regulación, la cuestión se centra en determinar si la elaboración de este tipo de normas es facultad del Congreso Nacional o si se trata de una atribución que ha sido reservada por las provincias y no delegada al gobierno federal. Sostenemos y adherimos al entendimiento de que, por tratarse de normas procesales internacionales, la facultad de regularlas es atribución del Congreso Nacional.[15]

Por lo tanto, el desafío consiste en la elaboración de reglas procedimentales que prevean el tratamiento prioritario de los casos de restitución internacional a través de mecanismos ágiles y rápidos que permitan obtener una rápida resolución y ejecución de los mismos. De igual manera, se requiere el esfuerzo y compromiso conjunto de todos los operadores que intervienen en el proceso: jueces, autoridades centrales, peritos, abogados, etc. Solo así, podrá obtenerse una decisión acorde al espíritu de los instrumentos internacionales y garantizarse el respeto al interés superior de los niños que han sido víctimas de este flagelo.

 

[*] Abogada, Diploma de Honor, Universidad Nacional de José C. Paz (UNPAZ). Ayudante de cátedra en Derecho internacional privado en la UNPAZ y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Colaboradora en la preparación de sumarios para la base de datos sobre sustracción internacional de menores, INCADAT a cargo de la Prof. Nieve Rubaja (https://www.incadat.com/).

[1] En materia de restitución internacional de niños la Argentina se encuentra vinculada por diversos instrumentos internacionales. A nivel multilateral ha ratificado el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, vigente a partir del 01/06/1991, ver estado de ratificaciones en www.hcch.net. A nivel regional, se encuentra vinculada por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en Montevideo el 15 de julio de 1989 en la cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP IV), aprobada por ley 25.358, vigente en la República Argentina a partir del 15 de febrero de 2001. Ver estado de ratificaciones en www.oas.org. Asimismo, la Argentina ha ratificado el Convenio bilateral con la República Oriental del Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, aprobado por Ley 22.546, en vigor desde diciembre de 1982. Además, nuestro ordenamiento jurídico de fuente interna ha incorporado con la sanción del Código Civil y Comercial el artículo 2642 aplicable a aquellos casos que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de las convenciones.

[2] La celeridad y urgencia en que debe fundarse la tramitación del procedimiento surge especialmente de los artículos 2 y 11 del Convenio de La Haya de 1980 y, en el ámbito de la Convención Interamericana, de los artículos 10, 11, 12 y 13.

[3] Véase GOICOECHEA, Ignacio – RUBAJA, Nieve, “Procedimiento de restitución internacional de niños: pautas imprescindibles para la eficiencia del mecanismo convencional, Ed. La Ley, 2015.

[4] Cabe recordar que esta circunstancia no podrá ser alegada con la finalidad de que la restitución no sea ordenada, si no se configuran los presupuestos establecidos por el artículo 12 del Convenio de La Haya de 1980 y el artículo 14 de la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores consistentes en que el pedido de restitución se haya efectuado luego de transcurrido el plazo de doce meses contados a partir del momento en que se configuró la conducta ilícita y, por otro lado, que haya sido probada la integración del niño a su nuevo medio. Es necesaria la concurrencia de sendos recaudos.

[5] Véase RUBAJA, Nieve, “El interés superior del niño en el contexto de los procesos de restitución internacional de niños”, Cap. 1, “Sustracción internacional de niños y derechos humanos”, en TENORIO GODÍNEZ, Lázaro – RUBAJA, Nieve – CASTRO, Florencia (coords.), Cuestiones complejas en los procesos de restitución internacional de niños en Latinoamérica, Ed. Porrúa, México, 2017, pp. 19 a 37.

[6] Artículo 16 del Convenio de La Haya de 1980.

[7] Artículos 13 y 20 del Convenio de La Haya de 1980 y artículos 11 y 25 de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores.

[8] Esta Ley Modelo ha sido desarrollada por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya y el Instituto Interamericano del Niño. Disponible en el siguiente enlace: http://by.com.uy/oea.org/wp-content/uploads/2011/12/ley-modelo.pdf.

[9] Al respecto, el artículo 2 de la Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción Internacional de Niños establece que debe entenderse por interés superior del niño al derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional.

[10] En la misma inteligencia, la Dra. Najurieta ha sostenido que sólo la ponderación racional de las circunstancias fácticas y jurídicas de la especie puede conducir a una decisión conforme con el respeto a los derechos fundamentales, que a la vez contribuya a la lucha común contra el flagelo de los desplazamientos y las retenciones ilícitas. NAJURIETA, María Susana, “Restitución Internacional de Menores”, en la obra “Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados”, en GROSMAN, Cecilia P. (dir.)-HERRERA, Marisa (coord.), Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, pp. 403 y ss.

[11] Ley 10.419, sancionada el 21 de diciembre de 2016 y publicada en el Boletín Oficial el 27 de Enero de 2017.

[12] Código Procesal, Civil, Comercial, de Familia y Violencia Familiar, tít. II, “Procesos especiales”, Cap. IV, “Proceso de restitución de menores y restauración del régimen de visitas”, artículos 679 a 695.

[13] Aprobado en la reunión anual de la Comisión Nacional de Acceso a Justicia llevada a cabo el día 28 de abril de 2017. Disponible en http://www.cnaj.gob.ar/cnaj/archivos/2017/ARC_675.pdf

[14] Dos de los casos más paradigmáticos en cuanto a demoras respecta fueron por un lado, el caso “R., M. A. c/ F., M. B.” decidido por la CSJN el 21/12/2010 y el caso “G., L. si por su hijo G. P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit.-casación” de la CSJN de fecha 27/12/2016.

[15] Véase: SCOTTI, Luciana, “Algunos pasos en el camino hacia una ley de procedimiento en materia de restitución internacional de niños”, DFyP, nro. 32, 2017; FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., “Aspectos generales y particulares relevantes de la nueva dimensión interna del Derecho internacional privado argentino” en “Revista de Derecho Privado y Comunitario: Claves del Código Civil y Comercial”, 1ª ed., ALEGRÍA, Héctor – MOSSET ITURRASPE, Jorge (dirs.), Rubinzal – Culzoni, 2015; RUBAJA, Nieve en “El acceso a la justicia y la restitución internacional de niños. Aportes del Código Civil y Comercial de la Nación. Necesidad de una regulación específica”, Abeledo Perrot, cita online: AP/DOC/1043/2015.

 

 

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