COMENTARIO A FALLO

El rol de las familias de acogimiento y el factor del tiempo. Comentario al fallo “Mimí”

Por Emilia Pardini

^[1]

I. El fallo

En el siguiente artículo tomaremos el caso Mimí^[2] como disparador para analizar el rol de las familias de acogimiento y lo que sucede en la realidad respecto al exceso que se produce en el transcurso del tiempo de convivencia entre la familia de tránsito y el NNA.

El caso “Mimí” trata de una niña que a sus 30 días de nacimiento fue entregada a una familia de acogimiento dentro del programa de una ONG de la Provincia de Buenos Aires. La niña vivió con la familia de tránsito M.P.M. – M.A.I. tres años, es decir diez veces más que el tiempo sugerido para las familias de acogimiento^[3]. La familia transitoria conociendo los límites impuestos por la ley, pero apoyándose en las falencias que el sistema tiene respecto al paso del tiempo, presentaron una medida cautelar de no innovar y la inconstitucionalidad del artículo 611 del CCCN atento a los lazos afectivos generados durante el tiempo de convivencia, para así poder obtener la guarda para su adopción definitiva.

El 7/6/2021 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Sala E^[4] rechazó el pedido de inconstitucionalidad y la niña fue separada de la familia acogedora, pasó a vivir con una nueva familia de tránsito y luego se le otorgó la adopción a otra familia.  En este caso se pone en juego el interés superior de la niña que fue apartada de sus lazos afectivos conocidos durante sus primeros tres años de vida, cayendo sobre ellas las consecuencias de las deficiencias del sistema judicial y administrativo.

II. El factor tiempo

La Convención de los Derechos del Niño (CDN) fue aprobada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea de las Naciones Unidas, y fue incorporada a nuestro ordenamiento interno a través de la ley 23.849 el día 27 de septiembre de 1990. Esta adquirió rango constitucional mediante la reforma efectuada en 1994, conforme a lo dispuesto por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La convención llegó para plantear un nuevo modelo de protección donde los niños, niñas y adolescentes se constituyen como sujetos de derechos de forma integral.

El Estado Argentino ha asumido la responsabilidad internacional de proteger en todos estos aspectos a los NNA. Nuestra legislación interna ha volcado el contenido de la CDN en diversas normativas en lo que respecta a los derechos de los NNA, de las cuales aquí resaltaremos la Ley N°26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (más su decreto reglamentario N°415/2006), las leyes de protección integral de NNA provinciales, y en algunas provincias, la legislación especial de familias de acogimiento o familias solidarias.

Cabe traer a colación el caso Fornerón e Hija vs. Argentina, donde la niña M. con 15 días de vida fue entregada por su madre en guarda provisorio con final de adopción al matrimonio B.-Z. Cuando el padre se enteró de su nacimiento la reconoció, pero no pudo recuperar el contacto. El tribunal en el año 2005 otorgó la adopción simple de M. al matrimonio B.Z. a pesar de la oposición en todo momento del padre. La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia el día 26/10/2006, donde adjudicó responsabilidad internacional al Estado Argentino por las violaciones al debido proceso en el caso de tenencia de Leonardo Fornerón con respecto a su hija M. La Corte IDH declaró admisible la petición formulada por el Sr. Fornerón (padre de M.) contra la República Argentina por haber violado su derecho a vivir y tener contacto con su hija, el cual se vio agravado por el transcurso del tiempo.

En el caso la Corte se pronunció sobre el plazo razonable diciendo que: “Tanto el Juez de Primera Instancia como el Superior Tribunal de Entre Ríos otorgaron la guarda judicial de la niña al matrimonio B-Z con base, principalmente, en los vínculos que había desarrollado M con el matrimonio de guarda con el transcurrir del tiempo. Esto implicó que, pese a que el señor Fornerón es el padre biológico de la niña, -y así lo reconoció ante las autoridades desde poco después de su nacimiento-, no ha podido ejercer sus derechos ni cumplir con sus deberes de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden como niña respecto de su familia biológica. Adicionalmente, la ausencia de una decisión y establecimiento de un régimen de visitas ha impedido que padre e hija se conozcan y que se establezca un vínculo entre ambos, ello en los primeros 12 años de vida de la niña, etapa fundamental en su desarrollo. Consecuentemente, teniendo en cuenta los derechos e intereses en juego, el retraso en las decisiones judiciales generó afectaciones significativas, irreversibles e irremediables a los derechos del señor Fornerón y de su hija” (párrafo 76)^[5].

Por lo tanto, un punto a tener en cuenta al momento de analizar las figuras transitorias como son las familias de acogimiento, cuidadoras o solidarias, es el factor del tiempo que los NNA viven con ellas, ya que el transcurso del mismo también será parte del desarrollo de la identidad del NNA. Argentina ya ha sido condenada en el caso mencionado anteriormente por haber excedido irregularmente los plazos razonables judiciales que atañen a los procesos del derecho de las familias^[6], y es por esto que debe ser una variable a analizar con mucho detenimiento y responsabilidad.

En el caso Mimí también se excedieron los tiempos procesales establecidos para que un NNA conviva y esté al cuidado de una familia de acogimiento, utilizando esto como argumento por la familia M.- I. Con respecto a este punto la Corte IDH en el caso Fornerón dijo que: “considera que la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales” (párrafo 105)^[7]. Es decir, reconoce que la demora y transcurso del tiempo son un problema del sistema judicial en sí, y que no se podría tomar una decisión que involucra a un NNA sólo con este argumento.

En un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en un caso de guarda de hecho producto de una entrega directa, donde la niña convivió con la familia guardadora durante 11 años, y decidió revocar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Río Negro que había rechazado el pedido de la guarda pre-adoptiva y la adopción. La CSJN analizó el factor tiempo bajo la siguiente postura: “la Corte local no pudo negar o neutralizar la importancia y efectos que el paso del tiempo tiene en los primeros años de vida de los infantes cuya personalidad se encuentra en formación, desde que es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose en un factor que adquiere una consideración especial a la hora de determinar “su interés superior” en el caso en concreto que, como tal, no debe ser desatendido por quienes tienen a su cargo dicha tarea. Su tutela es no solo el motivo de la inserción judicial sino la finalidad permanente de toda esta clase de procesos”^[8]. Por tal motivo, decidió revocar la sentencia del TSJ de Río Negro y mantener la guarda con fines de adopción en el matrimonio C.L.R.-C.A.C., para así no volver a colocar a la niña en una nueva situación de vulnerabilidad e incertidumbre, pasando otra desvinculación y desarraigo. Y optó por una alternativa saludable donde la niña mantenga vínculo con su familia biológica.

En otra sentencia de la CSJN^[9] en un proceso de adopción regular también del año 2021, donde previamente el Superior Tribunal de Justicia de Buenos Aires decidió dejar sin efecto la declaración del estado de adoptabilidad de una niña y ordenar un proceso de revinculación con la progenitora. La Corte revocó dicha decisión y resolvió mantener la declaración de adoptabilidad decretada en el caso en tanto luce como la solución más respetuosa del interés superior de la niña M. Y argumenta que “la niña, luego de haber transcurrido un período de institucionalización de nueve meses, como consecuencia de hechos que le fueron ajenos, convive desde hace más de tres años con los guardadores a quienes reconoce como sus progenitores y con quienes ha entablado lazos de apego seguros que le han posibilitado desplegar sus potencialidades y desarrollarse sana psíquica y emocionalmente“. Los informes especializados emitidos durante el proceso desaconsejan la disolución del vínculo construido a lo largo de esos 3 años, sumado al panorama de incertidumbre sobre la aptitud actual de la madre de asumir la crianza de la niña y brindarle la contención necesaria para su desarrollo en un ámbito saludable. Por lo cual, entendemos que uno de los factores que se analizó fue la construcción de lazos socioafectivos de la niña con sus guardadores en el lapso de tiempo transcurrido, y esto fue un factor determinante para dictar sentencia protegiendo sobre todo el interés superior de la niña.

Aquí es donde aparece el rol fundamental de los técnicos y organismos especializados que realizan un análisis interdisciplinario sobre la cuestión y pueden evaluar si efectivamente la separación de la niña de esa familia perjudicará su desarrollo y crecimiento, yendo en contra de su interés superior; y también si la niña comprende y tiene noción de su historia de vida. Cabe resaltar el rol fundamental de estos equipos, ya que los actores judiciales no pueden cubrir esta intervención, no poseen las herramientas psicológicas, emocionales y sociológicas para realizar ese análisis. Por esto, la importancia de que en todo proceso de adopción haya una evaluación y acompañamiento de este equipo, que esté a disposición de todos los sujetos intervinientes.

En el caso “Mimí” el Sr. Fiscal de Cámara expone que surge que todos los equipos técnicos especializados y organismos efectores intervinientes concluyen, que el mejor interés de la niña, junto con su derecho a ser criada en una familia, se hallan en resguardo de acuerdo a lo decidido por la jueza de primera instancia. El informe, ya mencionado del Sr. Defensor Tutor de la niña, expresa: “finalmente, respecto a cómo A. atraviesa este proceso señala que la niña conserva el lugar parental “vacante”, que no asocia ese rol a los pretensos guardadores y que identifica a los distintos referentes (familia de acogimiento y familia de apoyo) como figuras de cuidado, conociendo que ninguno de ellos será su ‘familia definitiva‘, ninguna razón justifica en este caso la declaración que propician los recurrentes“.

Entonces el factor tiempo debe ser analizado a la par con el derecho a la identidad de los NNA sin cuidados parentales, que ingresan al sistema de protección, sea dentro de instituciones o en familias transitorias o de acogimiento. Y también se debe realizar una evaluación de los lazos socioafectivos construidos con las familias transitorias en consonancia con el interés superior del NNA.

III. Palabras finales

El derecho a la identidad de los NNA es un derecho humano con gran peso en Argentina producto de nuestra historia, donde hubo 30 mil desaparecidos/as durante la última y más atroz dictadura cívico-militar, en la que miles de niñas y niños nacieron en cautiverio y fueron expropiados^[10].

El derecho a la identidad, puede ser conceptualizado, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en este sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La Corte IDH ha dicho que “La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez“^[11]

En consonancia con ello, el reconocido jurista peruano Fernández Sessarego realiza una clasificación de la identidad en estática y dinámica. “En esta lógica ya clásica, se podría decir, la identidad estática se encontraría conformada por el genoma humano, las huellas digitales y los signos distintivos de la persona (p. ej., nombre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento, etc.). En cambio, la identidad dinámica estaría conformada por el despliegue temporal y fluido de la personalidad constituida por los atributos y las características de cada persona, desde las de carácter ético, religioso y cultural hasta las ideológicas, políticas y profesionales”^[12].

Posicionándonos desde esta perspectiva es que nos interpela a las y los operadores jurídicos, desde el aspecto dinámico de la identidad que se va construyendo durante el acogimiento familiar y que formará parte de la historia de vida de los NNA que pasen por situaciones graves y urgentes como ser la separación de familia de origen. Por esto, es controversial y de suma importancia prestar atención al factor tiempo y a los vínculos socioafectivos generados por ese NNA, y apelar a que el análisis no sea a partir de que el poder judicial otra vez excedió los plazos razonables, sino que sea encarado desde la indagación y evaluación respecto a qué pasa una vez que ya ha transcurrido el tiempo legal en el que un NNA tendría que pasar con una familia de acogimiento. ¿Por qué el poder judicial queda estanco y excede los plazos procesales cuando tiene que decidir si restituir al NNA con su familia de origen o dictar la declaración de situación de adoptabilidad? ¿Cuáles son los factores que retrasan esta decisión? ¿Cómo evalúa y qué factores toman en cuenta los tribunales para decidir qué responde al interés superior de NNA?

Estos son algunos de los interrogantes que nos permiten pensar por qué no se cumple con el principio de plazo razonable, factor que termina repercutiendo en las decisiones judiciales como ya hemos visto y que, al fin y al cabo, afecta los derechos de los NNA y sobre todo su interés superior.

 

^[1] Abogada, UBA. Beneficiaria de la postulación y el incentivo de investigación – UBA 200 Años mediante resolución RESCS-2021-04621078-UBA-REC del Consejo Superior de la UBA. Tema: Las guardas de hecho y su prohibición en el sistema actual: El caso Mimi.

^[2] Nombre que se colocó para preservar el derecho a la identidad de la niña.

^[3] El Acogimiento Familiar es una medida excepcional. Según la Ley 26.061 las medidas excepcionales son aquellas que se adoptan cuando los NNA estuvieran temporalmente o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior implica que no permanezcan en ese medio. Su objetivo es la conservación o recuperación por parte del NNA del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Se establece que estas medidas son limitadas en el tiempo, con alguna posibilidad de prórroga mientras la causa de origen siga existiendo, pero no se establece un tiempo explícitamente (art. 39). En el decreto 415/2006 surge la reglamentación de este artículo donde establece respecto a la temporalidad, que el plazo de duración de las medidas excepcionales no podrá exceder los 90 días y deberán claramente determinar al adoptarse la misma. En aquellos casos en que persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional se podrá prorrogar, fijando un nuevo plazo de duración mediante acto fundado.

^[4] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 07/06/2021, “C, A M s/ medidas precautorias – familia”, Publicado en La Ley Online, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/76389/2021.

^[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos, 26/10/2006, “Fornerón e Hija vs. Argentina”, Serie C, N° 242, disponible en https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf consultada el 02/04/2022, p. 26.

^[6] En el caso se refería al proceso de guarda y la posterior adopción.

^[7] CIDH, 26/10/2006, “Fornerón e Hija vs. Argentina”, Serie C, N° 242, p. 26.

^[8] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 21/10/2021, “B., E. M. s/ reservado s/ adopción s/ casación”, LA LEY 23/02/2022, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/166358/2021, considerando 14, página 7.

^[9]  Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, “L.M. s/abrigo”, SJA 17/11/2021, 37 – DFyP 2021 (diciembre), 09/12/2021, 111 – LA LEY 01/02/2022 , 9, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/155737/2021.

^[10] https://www.abuelas.org.ar/caso consultada el 03/04/2022.

^[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, 26/10/2006, “Fornerón e Hija vs. Argentina”, Serie C, N° 242, disponible en https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf consultada el 02/04/2022, párrafo 123.

^[12] FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., “Aspectos jurídicos de la adecuación de sexo”, Revista Jurídica del Perú, 16, año XLVIII, julio-sept., 1998, cit. por HERRERA, M., RUIZ ACUÑA, D., VISCONTI, V., CARRILLO HERRERA, G., “De identidades y responsabilidad estatal. La falta de inscripción registral en tiempos de cuarentena”, LA LEY 23/04/2020 ,1, LA LEY 2020-B, 990, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/1170/2020.

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