Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Administrativo Nro. 335 – 07.03.2022


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Contratos de Participación Público - Privada (Parte I)

Por Paula Andrea Nardone
  1. ANTECEDENTES

Javier Barnes clasifica a los procedimientos administrativos en tres generaciones. El procedimiento administrativo de primera generación, que recepta el fundamento filosófico de las revoluciones liberales y constituye un instrumento para la correcta aplicación de la ley formal por parte de la administración imperativa, y evitar la discrecionalidad, especialmente diseñado para el dictado de actos administrativos singulares (decisiones unilaterales), potencialmente de gravamen o restrictivos de derechos.

La segunda generación de procedimientos surge con fuerza a partir de la segunda mitad del siglo XX, y tiene por objeto la aprobación de normas administrativas infralegales —reglamentos ejecutivos o independientes, planes territoriales o urbanísticos, circulares de organismos reguladores o agencias independientes, ordenanzas locales.

El procedimiento que Barnes caracteriza como de Tercera Generación, no opera como una mera herramienta para la correcta aplicación del Derecho material, ni persigue controlar la discrecionalidad administrativa en sentido defensivo.

Frente a los planteos de la sociedad actual, la Administración necesita del sector privado para llevar adelante numerosas políticas públicas. La forma de legislar y administrar tradicional ha perdido su monopolio como consecuencia de la caída del muro que separa lo público de lo privado, lo nacional de lo supranacional y la creación de la aplicación de la norma. El procedimiento de tercera generación abarca al sector público y privado, incluye la idea de eficacia, de cooperación y de principios generales contemplados en la Constitución Nacional.

Asistimos a un proceso caracterizado por la incapacidad de la ley para regular la acción administrativa. Deviene imperioso reformular el Derecho Administrativo formalista hacia un derecho caracterizado por la eficacia en la tutela de los derechos de los habitantes.

Surgen entonces herramientas superadoras tales como el acceso a la información y la participación ciudadana como debido proceso en la elaboración e implementación de políticas públicas, la tutela administrativa efectiva de los derechos por parte de la administración, evitando la judicialización y aprovechando la cercanía con los habitantes.

Resulta necesario incorporar nuevas formas de gestión, caracterizadas por la innovación, el gobierno abierto, el fin del expediente como sucesión de pasos tendientes al dictado del acto administrativo, la incorporación de grupos de trabajo integrados por representantes de la Administración y participación de la sociedad civil. Para ello resultan de suma importancia las herramientas que proporcionan las TIC.

  1. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA

Entre las nuevas formas de gestión administrativa cabe mencionar a los contratos de participación público privada.

A partir de 1980, en Gran Bretaña se implementó la técnica de la asociación público privada, para financiar y construir infraestructura pública.

Cassagne define a los contratos de participación público privada como una “técnica de desarrollo y financiación pública y privada, de proyectos públicos que implica una importante participación de ambos sectores en la realización de una obra, como también en su financiamiento y operación”.

Asimismo, destaca el aprovechamiento de las condiciones de cada uno de los sectores involucrados, como son las técnicas y habilidades del sector privado por un lado, y la capacidad de financiación del sector público mediante el acceso a organismos internacionales de crédito y utilización de bienes de dominio público, por el otro.

En Argentina, un contexto histórico caracterizado por la necesidad de atraer capitales privados, el 16 de noviembre de 2016 se sancionó la Ley Nacional N° 27.378, que define en su artículo 1° a los contratos de participación público- privada como aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica.

El ente contratante deberá analizar la factibilidad de la contratación bajo esta modalidad, que resulta una alternativa a los sistemas tradicionales de contratación (obra pública, concesión de obra pública y de suministro).

Las empresas y sociedades en las que el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los municipios tengan participación, podrán también celebrar contratos de participación público-privada en carácter de contratistas, actuando en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado.

Se establece la obligación por parte del Poder Ejecutivo Nacional de crear una Unidad de participación pública-privada que lleve adelante la centralización normativa de los contratos. Dicho órgano prestará apoyo consultivo, operativo y técnico en las etapas de formulación del proyecto, elaboración de la documentación licitatoria o ejecución del contrato. Asimismo, asesorará al Poder Ejecutivo en la elaboración de programas y planes de proyectos de desarrollos de participación pública privada, en el dictado de normativa, y brindará asesoramiento de entidades contratantes.

Deberá instrumentarse un sitio específico de consulta pública y gratuita de Internet, con el fin de dar adecuada difusión a los actos administrativos, auditorías e informes relacionados con las licitaciones y contratos que se efectúen en el marco de la ley de referencia.

La utilización de esta modalidad de contratación tiene por ventaja que, al menos al inicio y hasta que se complete la construcción del proyecto, se lo aísla de los problemas o restricciones presupuestarios del sector público.

La ley contempla la posibilidad de crear sociedades anónimas específicas, fideicomisos financieros o cualquier otro vehículo o esquema asociativo para cada proyecto (artículo 7°). A su vez, el Poder Ejecutivo podrá, a los fines de actuar como contratista, crear sociedades anónimas o fideicomisos en los cuales participe. Tanto las sociedades anónimas como los fideicomisos estarán habilitados para realizar oferta pública de sus valores negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26831 (artículo 8°).

 

 

 

 

 

 

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