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NOLITE IUDICARE

Segunda Temporada

Episodio 3:

¿Apelación horizontal en el martirio de las instancias?

El precedente “Diez” de la CSJN^[1]

Por Daniel R. Pastor

El caso

En una causa regida por el derogado pero todavía aplicable CPPN (ley 23.984), una persona es sobreseída por el juez a cargo de la instrucción. Por medio de la apelación del acusador el tribunal competente dejó sin efecto esa decisión y dispuso el procesamiento del imputado. Sus defensores interpusieron recurso de casación contra ese auto con fundamento en que tal determinación debe permitir al menos una instancia de revisión ante otros jueces.

El tribunal de apelación del caso declaró admisible el recurso, pero el de casación lo consideró mal concedido. Ante ello, la defensa presentó —supongo que no solo sin miedo, sino también sin esperanza— un recurso extraordinario que el proverbial automatismo del tribunal de casación computó para la estadística de los inadmisibles^[2]. Sin embargo, los quejosos abogados del imputado no se rindieron y, más en ejercicio del derecho de resistencia a la opresión que del de defensa, interpusieron directamente el costoso recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) cuyo acogimiento dio a luz el pronunciamiento que es objeto de este episodio y que plantea un problema interesante que es preciso resolver^[3].

El precedente

En el caso en cuestión, en el día de la inocencia de 2021, la CSJN, por mayoría, le dio la razón al imputado. Se trata de la decisión tomada en la causa identificada por ese tribunal como “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Diez… y otro s/legajo de apelación” (CFP 1610/2015/3/1/RH1, rta.: 28/12/2021)^[4]. Los defensores también son de 10: Mario Fenzel y Federico Figueroa. La Corte, ya en el campo de las formas de la admisión del recurso extraordinario, tuvo que reconocerles que llevaban razón al afirmar la excepcional impugnabilidad objetiva del pronunciamiento recurrido, el cual, lejos de ser definitivo, declaraba improcedente un recurso con la consecuente continuación del proceso^[5]. Son dos letrados de tal vuelo que, por cierto, no pierden el tiempo con minucias rituales^[6]. Gracias a sus argumentos la Corte pudo pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, al menos en parte, al resolver, con todo detalle, la cuestión de si el orden jurídico dispone para la defensa la facultad de impugnar, aunque solo sea una vez, el auto de procesamiento.

Al respecto, el precedente menciona que tal pronunciamiento judicial es apelable en el sistema procesal del caso (CPPN, art. 311) y combina esta facultad con la doctrina de las decisiones que requieren un doble grado de conformidad judicial, por la cual con dos instancias para controvertir alguna cuestión del proceso —o su fondo— no alcanza, es necesario que al menos dos instancias digan lo mismo^[7].

La CSJN considera que la defensa tiene razón, en su crítica a la CFCP por inadmitir formalmente el recurso respectivo, pues…

“…el tribunal a quo declaró inadmisible el recurso de esa especialidad interpuesto por la defensa, sin hacerse cargo de evaluar y abordar debidamente los planteos oportunamente formulados por el recurrente.

En efecto, el a quo, por medio de una fórmula dogmática y sin atender a la sustancia real del cuestionamiento efectuado —vinculado con el respeto por el derecho al doble conforme allí donde ha sido establecido y que fuera fundado, esencialmente, en las reglas que surgen de tratados internacionales de derechos humanos— se limitó a declarar inadmisible la impugnación”^[8].

A continuación, la CSJN rebate y refuta los argumentos de la CFCP,

“…por cuanto, contrariamente a lo afirmado por el a quo, la importancia que para la parte tenía contar con esa instancia de revisión no podía entenderse como prescindible ni por las características intrínsecas del auto de procesamiento —vinculadas con la posibilidad de su reforma de oficio o a instancia de parte (artículo 311, primera parte, del citado código)— ni tampoco por las distintas alternativas propias de la etapa de clausura de la instrucción y elevación a juicio (artículos 346 al 352 del mismo código)”^[9].

Y agrega que la defensa también tiene razón porque…

“…resulta indiscutible que la sentencia recurrida no ha tomado en cuenta la necesaria articulación entre la legislación nacional y la que según la parte proviene de los instrumentos internacionales, interpretando arbitrariamente la primera y omitiendo el análisis y la aplicación de la segunda y, en tales condiciones, lo resuelto por el a quo ha importado una exégesis de las normas procesales que las ha desnaturalizado, con grave menoscabo de las garantías que invoca la asistencia técnica del imputado”^[10].

Por lo visto, según la CSJN, la CFCP no se hace cargo, no evalúa, no aborda, tampoco argumenta ni articula concreta y razonadamente los fundamentos de su decisión, con la que perjudicó indebidamente a la defensa, ante lo cual…

“…se concluye que el fallo apelado omitió inválidamente sopesar las cuestiones conducentes planteadas por el recurrente, las que se vinculan con la operatividad de la instancia revisora en un determinado momento procesal —previsto por la ley que rige el caso (artículo 311 del Código Procesal Penal de la Nación)— a los fines de asegurar la tutela eficaz del derecho de defensa y el debido proceso legal, lo cual alcanza para descalificarlo como acto jurisdiccional válido”^[11].

Por último, la CSJN sostiene que resulta…

“…indiscutible, pues, que el reclamo de la defensa no constituía una caprichosa ocurrencia, sino que se fundaba en previsiones claras y expresas establecidas por el legislador al diseñar el esquema de enjuiciamiento penal y que, en consecuencia, no pueden ser relativizadas ni dejadas de lado sin razón suficiente”^[12].

La materia de este precedente es inspiradora para comentarlo disociando, para empezar, dos de sus aspectos, el cerrado y el abierto, a los que están dedicados los dos apartados siguientes de este episodio.

Una cuestión resuelta

El implicado es un tema del CPPN, es decir, de un código que, habiendo nacido en 1991 fallecido y caduco, sigue todavía con la vigencia ultra-activa de un decadente muerto vivo, a pesar de que desde 2014, al fin, tiene partida oficial de defunción. Pero si de zombies se trata, no hay nada como el código nacional de 1888, que fue abolido, entre otras cosas por ser inconstitucional, en 1991, pero que también continúa aplicado en modo ultra-activo.

Por eso sigue, entonces, el dolor de muelas del procesamiento y su impugnación en el régimen de enjuiciamiento del CPPN.

Parece indiscutible que si una persona es procesada por funcionarios penales, quienes inevitablemente manejan un poder de extraordinario alcance destructivo para los ciudadanos sometidos a su ejercicio, esta pueda disponer de la facultad de activar un control de ese temperamento, al menos en una ocasión, como deber elemental en un sistema jurídico respetuoso de los derechos fundamentales previstos por tratados internacionales, constituciones y leyes^[13].

Declarar procesada a una persona es un acto estatal de innegable carácter punitivo. Es una afirmación muy relevante acerca del contenido criminal de un acto de esa persona, fundada en la comprobación de elementos de prueba suficientes para considerar que, con alta probabilidad, ha cometido un delito^[14]. Tan intensos son los efectos análogos al castigo penal de estas caracterizaciones nominativas que la legislación de una de las democracias más avanzadas del mundo incorporó distinciones terminológicas para evitar el estigma de ciertas palabras que, en el enjuiciamiento criminal, son un sayo vestido antes de tiempo^[15].

Por eso la pena de proceso que se aplica a quien es declarado procesado debe admitir una revisión, aunque los recursos sean escasos^[16].

Solo la jurisprudencia negaba esto, salvo algunas disidencias que serán destacadas, mientras que la ciencia intentaba, desde hace mucho, mostrar que en este tipo de situaciones había un problema grave, que el criterio que ahora sostuvo la CSJN empezó a tratar de solucionar^[17].

Mi República, si pudiera fundar una, se sentiría incómoda por imponerle a la persona que sufre una investigación penal el rótulo de procesado y negarle toda oportunidad de presentar su discrepancia ante un tribunal diferente para que confirme la decisión, si corresponde, o la deje sin efecto —¡corriendo!— si no corresponde, por los sufrimientos de todo tipo, pero así completamente intolerables, que ese ejercicio del poder penal causa a ciudadanos que tienen derecho a no recibir ese trato indebido de parte de las autoridades judiciales de su Estado^[18].

Con autos de procesamiento irrecurribles sobra trato inhumano y falta consideración, en un punto importante, el del auto importante. Por supuesto que uno puede porfiar con que, p. ej., el art. 8.2.h de la CADH dice condenado, no procesado, y dice fallo, no procesamiento. Eso resolvería el caso “Diez”, dejándolo sin recurso, si no hubiera analogía a favor del imputado, si no hubiera principio pro homine y si no hubiera personas de refinada cultura jurídica dotadas de esa inteligencia natural que, entre otros muchos más, a mí también me falta^[19].

El procesamiento, cuya importancia no puede ser negada, no debe, por tanto, quedar sin al menos una revisión, bastando para ello, por supuesto, con una —como la apelación— bien ordinaria^[20].

Dicho con la voz de José Cafferata Nores, el imputado…

“…tiene derecho a procurar que un tribunal superior al juez de instrucción, controle, al menos una vez, las decisiones de este sobre el fundamento de la imputación, decisiones que terminarán por sentarlo en el banquillo de los acusados en un debate penal”^[21].

Más allá de su rol de jueza, esta vez como académica, también lleva razón Ledesma:

“Un caso de decisión importante, y a mi ver equiparable a definitiva, es el de la revocatoria del sobreseimiento, decisión que siempre se ha considerado irrecurrible y en cambio se habilita expresamente la vía a favor del acusador cuando se concede. Siempre me he preguntado: ¿Por qué?; si no es lo mismo estar sometido a proceso, con todas las consecuencias que ello trae, que no estarlo”^[22].

En el mismo sentido, hay afirmaciones muy recientes y muy universales para ilustrar la arbitrariedad de pretender encaminar el enjuiciamiento hacia la acusación y el juicio sin un control del pronunciamiento judicial que es su presupuesto:

“Sentar a un ciudadano en el banquillo de los acusados es una de las decisiones más trascendentes que pueden tomar los poderes públicos en cualquier país… En modo alguno debe banalizarse lo que supone enviar a alguien a juicio. Ser juzgado implica para cualquier persona una experiencia vital traumática, que a menudo puede acarrearle, además, importantes costes económicos o el padecimiento de medidas cautelares de diverso signo y que puede perjudicar su reputación en casos con exposición mediática… Por este motivo, sorprende la ligereza con la que, de modo demasiado frecuente, se abren juicios orales sin importar el escaso acervo probatorio… A ello se añade, en algunos países, la imposibilidad de cuestionar semejante decisión ante una instancia judicial distinta”^[23].

Diez puntos para la Corte, entonces, pues acierta de lleno, en esta primera cuestión del precedente comentado, al fulminar la escandalosa situación de una jurisprudencia que, con total indiferencia y despreocupación por los seres humanos involucrados, no le permite al imputado recurrir el auto de procesamiento ni una vez si es dispuesto por el tribunal del recurso al dejar sin efecto un sobreseimiento.

Tan grave es esta deficiencia que, si en algún caso de este tipo, todavía no cerrado, se dejó sin recurso al imputado con el argumento de que no era aplicable la regla del art. 8.2.h de la CADH o la del art. 14.5 del PIDCyP, o de que esa situación no lesiona el debido proceso y las facultades propias del derecho de defensa, esa decisión es nula, de nulidad absoluta, es decir, insubsanable, incluso aunque pueda alegarse la apariencia de que la anomalía en cuestión fue consentida. El carácter insubsanable de esa falla procesal es muy evidente, debido a que se trata de la lesión de una facultad legal de intervención del imputado en el proceso (CPPN, art. 167, inc. 3.º), cometida al violarse las garantías constitucionales mencionadas (CN, arts. 18 y 75, inc. 22)^[24].

La CSJN, en el precedente en estudio, afirma al respecto, con toda rotundidad:

“Que ello es así toda vez que el nombrado ha sostenido un agravio dirigido a evitar la desnaturalización de reglas procesales estructurales vinculadas, en esta oportunidad, con la operatividad del derecho legalmente previsto al doble conforme del auto de procesamiento (artículo 311, segunda parte, del Código Procesal Penal de la Nacio?n), cuestión que no podrá ser subsanada posteriormente”^[25].

Solucionada así de contundentemente esta primera cuestión, falta saber todavía algo para lo cual el precedente de la CSJN no es de mucha ayuda.

Un asunto pendiente

Sobre ese tema sin terminar, la CSJN, en el caso objeto de análisis, le recrimina a la CFCP que no pondera. Ello debido a que no aporta una solución para el problema, planteado por la defensa, acerca de la admisión de un recurso que garantice la revisión, al menos una vez, del auto de procesamiento. Para la Corte…

“…el a quo tampoco ponderó qué temperamento correspondía adoptar —ya fuera por sí o por el tribunal que este dispusiera— para evitar que, como consecuencia del particular trámite procesal antes reseñado, se convalidara sin fundamento suficiente la supresión lisa y llana del derecho al doble conforme al que se ha hecho referencia.”^[26].

La CSJN indica solamente que el cuestionario lo va a tener que contestar la CFCP. La pregunta es: ¿Por cuál medio y ante qué cuerpo judicial corresponde impugnar un auto de procesamiento dispuesto directamente por el tribunal de apelación?

¿La respuesta?

Apelación horizontal ante otros jueces de la misma Cámara que dispuso el procesamiento, parece ser, en este momento post “Duarte”, una posible salida para este problema, sin dudas la primera^[27]. Una razón es que la ley concede, contra el auto de procesamiento, recurso de apelación (CPPN, art. 311), al cual se dedican las cámaras de apelaciones^[28]. Otro motivo es que en una situación similar la jurisprudencia “Duarte” optó por la impugnación colateral como remedio para garantizar el denominado doble conforme (recurso contra una condena emitida por el tribunal de casación al dejar sin efecto una absolución)^[29]. Otro buen punto es que la apelación transversal, por una mezcla de las dos afirmaciones previas, ya se practica^[30]. Por último, si el tribunal de casación, en ejercicio de su competencia positiva, procesa al imputado al dejar sin efecto un sobreseimiento de primera instancia confirmado por la segunda, dado que por el derecho al recurso esa decisión debe contar con un medio de impugnación, ¿cuál va a ser ese medio? Pues el mismo que generó el procesamiento, esto es, un recurso de casación, solo que ahora en modo colateral. Por tanto, si un recurso de apelación originó el primer procesamiento del imputado, ¿no debería ser revisado mediante otro recurso de apelación? ¿O nobleza no obliga?

Por supuesto que también lleva las de ganar este concurso de preguntas y respuestas la opción, que ya tiene algún recorrido jurisprudencial, según la cual este tipo de procesamiento debe ser revisado por el tribunal de casación. Sostuve, antes que la jurisprudencia, que el recurso de casación era una salida para este tipo de encrucijadas^[31]. Cuando propuse esa herramienta le tenía bastante cariño, pero ya no defiendo esa solución, al menos no como ideal para el tema en análisis^[32]. A pesar de ello, no la he olvidado del todo^[33].

La competencia del tribunal de casación, para estos casos, fue propuesta por la defensa en “Diez” y la Cámara de Apelaciones que lo procesó. También lo sostienen, en estos supuestos, algunos jueces de la CFCP, como en el mismo caso “Diez”, en el cual la minoría de la Sala III resolvió que, precisamente por la cuestión de buscar una doble conformidad, el recurso de casación contra el procesamiento resultaba admisible.

Se trata de la disidencia de la Dra. Ángela Ledesma, quien menciona su voto del caso “Farache”^[34], el cual, hasta donde llega mi base de datos, es el primer precedente en postular el control en casación de un auto de procesamiento resuelto directamente por el tribunal encargado de la apelación^[35].

En la CFCP es asimismo el juez Gustavo Hornos quien, expresándose con mucha propiedad sobre el tema (derecho al recurso, no doble conforme), también considera, con argumentos jurisprudenciales y normativos detallados, que el procesamiento es un auto importante del proceso y que no puede quedar sin la posibilidad de ser impugnado^[36]. Al igual que la jueza Ledesma, el juez Hornos también mantiene ese criterio, reiterado en casos similares, hasta el presente^[37]. Ambos magistrados coinciden en su razonamiento para justificar por qué el procesamiento es un auto importante del enjuiciamiento y, en el caso de Hornos, se destaca el hecho de que la jurisprudencia plenaria de la CFCP declaró que el procesamiento, en el régimen del CPPN, era un acto necesario e ineludible para el progreso de la causa hacia la fase siguiente^[38].

Pero es una doctrina judicial —más allá de que sea minoritaria— que empieza antes de la aparición de “Duarte”, es decir, cuando todavía no era una realidad la embarazosa alternativa de las impugnaciones horizontales^[39].

Desde lo más reciente de los desarrollos científicos es Gabriel Pérez Barberá quien sostiene que, en cursos procesales como el que tuvo en enjuiciamiento de “Diez”, es el recurso de casación el que debe evitar que sea suprimida la facultad del imputado de impugnar el auto de procesamiento y que ello lesione el debido proceso y el derecho de defensa^[40].

Un inconveniente, que no es del todo insalvable, de salir de esto por arriba, es definir el tipo de recurso que debería tratar la CFCP si, en reacción al encargo que le hizo la CSJN en el consid. 8.º del precedente “Diez”, se autoinflige la competencia para la revisión de los procesamientos emitidos de esa forma: ¿casación o apelación?

La ley otorga contra el procesamiento recurso de apelación (CPPN, art. 311)^[41]. Y, si justamente de lo que se trata es de…

“….evitar la desnaturalización de reglas procesales estructurales vinculadas, en esta oportunidad, con la operatividad del derecho legalmente previsto al doble conforme del auto de procesamiento (artículo 311, segunda parte, del Código Procesal Penal de la Nación), cuestión que no podrá ser subsanada posteriormente…”^[42].

…entonces tendría que ser un recurso de apelación, aunque le toque tratarlo a un tribunal de casación^[43].

Es que, para expresarlo en términos técnicos, así como limitado mata extraordinario, amplio mata limitado. Para las condenas dictadas directamente por el tribunal de casación (recurso limitado), la impugnación ante la CSJN (recurso extraordinario) no cubre las exigencias del recurso de casación, de la misma manera que no lo hace el de casación (recurso limitado) cuando esta previsto apelar (recurso amplio).

A no engañarse. Cuando la CSJN expresó, con razón, que por motivos constitucionales (impugnación extraordinaria) no podía arrogarse la competencia para revisar con amplitud las condenaciones emitidas en primera instancia por la CFCP y así cumplir ella con el denominado doble conforme, no lo hizo propiamente por motivos constitucionales. No es creíble ese argumento debido a que se trata de un tribunal que —describo un hecho notorio— lleva décadas y décadas conociendo en controversias judiciales para las que no está habilitada constitucionalmente su competencia. Solo parece haberse negado a hacerlo, desempolvado las competencias constitucionales que ella misma había enterrado, para no asumir mucho trabajo nuevo, muy poco atractivo^[44].

De este modo, el derecho al recurso, manifestado en la jurisprudencia como doble conforme, impondría que, para la condenación, deba haber siempre disponible un recurso de casación, y de apelación, para el procesamiento.

Claro es que, si el tribunal de casación se ocupa de esa impugnación^[45], tratándola con las normas de la apelación, lo que no se logrará evitar es la “desnaturalización de reglas procesales estructurales”, dado que los tribunales de casación no están habilitados para conocer de los recursos de apelación y aplicarles su trámite. A su vez, si, para eludir lo antedicho, el tribunal de casación se ocupa de esa revisión por medio del “recurso de esa especialidad”^[46], esto sería otra “desnaturalización de reglas procesales estructurales”, pues —aunque “Casal” y la situación epistémica de par conditio hablan a favor de ello— el recurso de casación sigue siendo diferente al de apelación en requisitos, formalismos y procedimientos^[47]. Si el tribunal supremo no puede hacer de tribunal de casación, este no puede hacer de tribunal de apelación.

Una distinción relevante impacta, por ello, en el hilo del razonamiento para enfrentar la cuestión planteada. Concierne al tipo de agravio que funda el recurso contra el procesamiento, con toda indiferencia por el hecho de que haya sido dispuesto en primera instancia por la segunda instancia. Me refiero al motivo por el cual ese pronunciamiento debería eventualmente ser dejado sin efecto, no al motivo que dice que debe preverse su impugnabilidad^[48]. Si se trata de un agravio federal, eventualmente impugnable por la vía prevista por el art. 14 de la ley 48, el auto de procesamiento es siempre objeto del recurso de casación por las reglas de “Di Nunzio”^[49], con independencia de que, tal vez, ese pronunciamiento judicial ya cuente con dos instancias que lo avalen. Nuestro problema reside en el supuesto de que el agravio dirigido contra el fondo de la decisión no sea de naturaleza federal, con lo cual tampoco es admisible contra este la inspección casatoria, aunque el procesamiento haya sido dispuesto por el tribunal de apelación al revocar un sobreseimiento, porque no se cumplen las condiciones del precedente “Di Nunzio” de la CSJN. Entiéndase bien: siempre existe agravio federal contra la decisión que afirmó que el procesamiento era irrecurrible, pero no siempre contra el procesamiento mismo, que puede contener agravios no federales. Así se ve que la situación es bien diferente. La jurisprudencia amplió, con el precedente “Di Nunzio”, los motivos (toda cuestión federal) y los objetos (todo pronunciamiento que para la CSJN sea equiparable a sentencia definitiva) del recurso de casación, colocando a la Cámara de Casación en su lugar de tribunal intermedio. En “Diez”, en cambio, no se amplían los motivos de ese tipo de impugnación, todo lo contrario, se afirma que el procesado tiene derecho de apelación —que no depende de la invocación de un agravio federal—; mientras que el recurso de casación sí requiere estar motivado en una cuestión de naturaleza federal para que la impugnación de un procesamiento supere las barreras objetivas del art. 457 del CPPN^[50].

Desde la precaria cultura jurídica que me dejaron mis lecturas, sostuve más arriba (en buena compañía, por cierto), que el procesamiento siempre tiene que admitir un recurso, si no hay cuestión federal, y ser materia de todas las impugnaciones que el sistema haya diseñado, si contiene un agravio de tipo federal^[51]. Así, por definición, en este último caso, da lo mismo si el auto de procesamiento fue originado por el tribunal de apelación o confirmado por este. El dolor de cabeza de este episodio, por tanto, requiere una apelación que consigue transformar un sobreseimiento en un procesamiento que contiene motivos de agravio que no son de naturaleza federal^[52].

“Diez” es, por eso, un esquema nuevo y diferente a “Di Nunzio”, aunque se apoya en “Di Nunzio” para nacer. La distinción se aprecia si, bien mirado, se advierte que en “Diez” existen dos recursos completamente distintos, tanto en el objeto como en el motivo. En efecto, el esquema “Di Nunzio” es utilizado, en estos supuestos, no contra el procesamiento, sino contra la decisión que lo declara irrecurrible. Al admitirse esa impugnación, se acaba “Di Nunzio” y comienza “Diez”, que se expresa por medio del recurso dirigido contra el auto de procesamiento y con un agravio que no tiene que ser federal^[53]. Es más, si lo fuera, no nos estaríamos entreteniendo con esto (al menos yo, no), pues no se hubiera generado nunca el problema de “Diez”, justamente porque para eso (agravio federal) ya estaba “Di Nunzio”, en tanto que, como ya se dijo, la CSJN tiene una jurisprudencia constante y aditiva según la cual la existencia de la cuestión federal convierte en equiparable a sentencia definitiva al pronunciamiento que la contiene^[54].

Dado que es lo definitorio, no es un pecado reiterarse también en esto: la ley faculta a quien sufre un procesamiento a interponer contra este un recurso de apelación (CPPN, art. 311), en el marco de un régimen de enjuiciamiento penal en el cual está prohibido limitar un derecho acordado por la ley a un sujeto del proceso (CPPN, art. 2). En la actualidad existe un consenso muy firme, y que me libera del tedio de presentar más pruebas, acerca de que cancelar esa facultad normativa es una grave violación del fairness propio del debido proceso legal y una afectación del derecho de defensa (CN, art. 18), algo que además contraviene una cultura de los derechos fundamentales según la cual se reconoce al individuo sometido al poder de castigar el derecho a impugnar la declaración de culpabilidad y la imposición de pena, y sus equivalentes funcionales (en el caso del sistema del CPPN: el procesamiento y la denegatoria de la excarcelación)^[55].

Ante esto, la CFCP podría tener la posibilidad de inaugurar el puente de plata de la apelación horizontal^[56]. Si antes de “Duarte” se abrió paso, en ciertos precedentes de la CFCP, la idea excepcional de revisar, por sí misma, los procesamientos dictados a lo “Diez”, desde “Duarte” parece evidente que esa función la debería cumplir la misma Cámara de Apelaciones que hubiera tenido que conocer de la impugnación contra el procesamiento si este fuera fruto del Juzgado de Instrucción. Y, en consecuencia, a través de un recurso de apelación, colateral en este caso.

Una ventaja —discursiva— adicional de introducir la apelación transversal es su efecto generador de una conveniente doble simetría: I. El condenado por primera vez en casación conserva la facultad de recurrir en casación ante el tribunal de casación, y el procesado por primera vez en apelación conserva la facultad de recurrir en apelación ante el tribunal de apelación. II. El tribunal de casación tiene su casación horizontal, y su apelación horizontal, el tribunal de apelación^[57].

Más allá del código que rige el caso comentado, está el que lo reemplazó/reemplazará. El oficialmente denominado Código Procesal Penal Federal (CPPF) es aplicado en todo su articulado en  partes del país, y en partes de su articulado en todo el país. Por cierto que, a pesar de lo que Nicolás D’Albora describe, cargado de razón, como el confuso descalabro de la nueva legislación procesal nacional-federal^[58], es claro que para el CPPF, que avanza desde la periferia al centro al ritmo del General Alais, la revocatoria del sobreseimiento debida al recurso del acusador es impugnable, pero no por medio de la casación^[59].

Una variante más, en plan de hipotetizar, postularía que en supuestos como los del caso “Diez” el tribunal de apelación tendría que imponerse a sus impulsos y no ejercer competencia positiva, limitándose a dejar sin efecto el sobreseimiento (o el auto de falta de mérito) y reenviar el proceso al juez de la primera instancia^[60]. Este remedio descendente tampoco está exento de accidentes, en particular en cuestión de tiempos, en el marco de un sistema judicial ya demasiado cronófago^[61]. El juez de instrucción podría no procesar y prolongar la indefinición del proceso o procesar al imputado, cuyo recurso debería ser tratado por… [suenan tambores] …otra sala del órgano de apelación, si la imparcialidad sigue siendo también una regla procesal estructural del sistema^[62]. Se llegaría así a una suerte de apelación transversal diferida, es decir, al mismo final pero por otro camino, más largo y más tortuoso^[63].

Finalmente, contra la idea de que una apelación sea colateral, se puede uno quejar todavía con una razón de implementación práctica, como me lo reveló un juez —con toda su calidez— para mostrarme las dificultades de creerme lo de las impugnaciones transversales: es inusual que las cámaras “de esa especialidad” tengan más de una sala.

La buena noticia es que todas estas incertidumbres van a ser despejadas porque la CSJN ya instruyó a un tribunal para que lo haga.        La pregunta ahora es ¿cómo? Pero es otro como, no el considerado hasta ahora. Es decir, ¿cómo se van a poner de acuerdo todas las salas de la CFCP para que no exista contradicción ni inseguridad en la regulación del temperamento, sea el que fuere, que, según se lo solicita la CSJN, imponga una solución al problema del caso “Diez”? Los jueces de la Sala de la CFCP que tengan que ocuparse del reenvío efectuado por la CSJN de la causa “Diez” van a tener un criterio relativamente pronto. El futuro dirá si será acompañado por los demás magistrados del tribunal^[64]. Igualmente, la solicitud de la CSJN del consid. 8.º del precedente “Diez” tendrá que ser cumplida también por la CNCCC para este tipo de casos^[65]. La doble ventaja para ese fuero, si opta por la alternativa de la apelación colateral, es que la Cámara involucrada (1) dispone de cinco salas y (2) ya trabaja con apelaciones horizontales^[66]. Aquí también podría haber posiciones diferentes entre los distintos magistrados. ¿Serán necesarios unos plenarios?^[67]

Además, podría pasar que, con plenarios o sin ellos, uno de los tribunales de casación se decante por una solución, y el otro, por otra.

Aunque la CSJN no le pidió a los tribunales de apelación que dispongan ellos cómo debe ser tratada en el futuro esta materia, algunos jueces de la CCC, ante la aparición de “Diez” —y cambiando su postura previa— salieron corriendo a afirmar que ahora se dieron cuenta de que esa situación no puede quedar sin revisión, pero que esta no les toca a ellos, sino al tribunal de casación^[68].

Naturalmente, hubiera sido más ordenado que la CSJN expresara en “Diez”, como lo hizo en “Duarte” y en “P.”, cuál es el tribunal competente para la fiscalización de un procesamiento emitido en primera instancia por la segunda instancia y cuál el recurso para impugnarlo ante una tercera instancia.

El martirio de las instancias

Lo más triste de todas las divagaciones previas —lo más divertido fue escribirlas— es que son plausibles. En lo que respecta a la estructura del proceso penal, tanto el legislador como la jurisprudencia llevan décadas concretando una mala idea tras otra. Delirios trasnochados que desafían toda racionalidad mínima se convierten en ley y en decisión judicial sin ninguna consecuencia. Lo absurdo se naturaliza por el poder de imponerlo que ejerce una burocracia judicial que sabe que no va a responder por ello, mientras que, en la desangelada institucionalidad argentina, pueden sufrir inconvenientes los funcionarios que se apliquen a cumplir correctamente con sus deberes con el Estado constitucional de derecho.

Producto de esta decadencia procesal penal es una anomalía con la cual me enfrento en este apartado. Para ello me valgo del precedente “Diez”, cuya doctrina es impecable, sin duda, pero que debería tener el efecto de alertar a los gritos lo siguiente: ¡¿Cómo se pudo llegar a algo así?! A que la CSJN instruya a un tribunal para que indique, en el curso de 2022, cuál será el tribunal que deberá revisar por primera vez un auto de procesamiento emitido en 2017 y recurrido concomitantemente.

Fue por la multiplicación de instancias verticales —aunque, como se vio, no solo verticales— con la proliferación de tribunales para ocuparse de ellas. La mayoría de esas instancias son ilusorias. Tal el caso del recurso extraordinario federal, que ya nadie puede tomarse en serio porque se volvió completamente insustentable desde que la realidad, asistida por las cortes supremas, transformó en océano el estrecho cauce de la ley 48^[69]. Lo mismo sucede con el recurso de casación, más que obsoleto extinguido, que convirtió a los tribunales “de esa especialidad”, predominantemente, en escribanías de inadmisibilidades.

La organización judicial, en lo penal-nacional-federal, está desquiciada por las numerosas instancias verticales o ascendentes, las descendentes o retrospectivas (anulación y reenvío), las colaterales, transversales u horizontales, las de admisibilidad y de fondo, y las paralelas^[70]. Es un sistema que, evidentemente, no permite que los procesos terminen en tiempos razonables^[71].

Pero dado que las instancias están y que la jurisprudencia es imprevisible y antojadiza, no hay razones para esperar que los litigantes, ante las decisiones mayormente arbitrarias de los cuerpos judiciales, no intenten todas las impugnaciones disponibles, aun las más limitadas o extraordinarias, avalados por precedentes en los que de modo poco explicable es considerada recurrible una resolución que no lo era o se admite un agravio que jamás podría ser motivo de esa impugnación.

En efecto, no son los litigantes los inventores de instancias, son solo el público destinatario. La instancia es un producto extraño. Genera puestos de trabajo de juez, de casación p. ej., para quienes después nunca ejercen propiamente de tales, sino de declaradores de inadmisibilidades. Por ello, para los litigantes, que la organización judicial tenga tantas instancias, no es más que una publicidad engañosa^[72].

Quien entra por las puertas de la organización judicial por instancias no puede más que terminar considerando preferible el sistema previo a la reforma de 1991 (contra el Código Obarrio vivíamos mejor). Tres instancias y nada más. La primera, como todas; la segunda, una apelación siempre amplia —sin nada de derecho sí, hecho no, sin inmunidad para la inmediación y sin “no rebate, no refuta”—; y, la tercera, el art. 14 de la ley 48 de toda la vida. El Código Levene introdujo, como cuarta instancia, la ya entonces caduca casación; hoy extinguida, conservada viva solo en la conversación, como el dinosaurio de Susana.

Ya entrado este siglo la CSJN implementó, con el citado precedente “Duarte”, la casación transversal. Fue expuesto más arriba que el problema que ataca es real y la solución, atendible^[73]. Ahora es preciso, en efecto, atenderla, porque falló al ser puesta en práctica, precisamente porque multiplica los recursos y las instancias^[74]. No tiene nada de malo reconocer que el experimento salió mal, lo malo es saberlo y seguir haciéndolo. Resulta ineludible admitir que, al menos, la casación horizontal debe ser puesta en tela de juicio e intentar demostrar que hay mejores herramientas para resolver el mismo problema.

En la actualidad, como sostiene Díaz Cantón, la necesaria cancelación del recurso acusatorio contra la absolución, y no la casación horizontal, es un mejor remedio, pues esta, hoy naturalizada, tiene su origen en el despropósito de no establecer aquella^[75]. Con la relatividad y la provisionalidad propia de las proposiciones de toda área del conocimiento, solía pensar que, en sistemas procesales sin jurados, era una cuestión de preferencia político-criminal permitir, o no, el recurso de la fiscalía contra las absoluciones^[76]. Ahora sé que, también en esto, Maier tenía razón^[77], y que asimismo la tenía Sienra Martínez^[78]. Como lo propone Díaz Cantón, la abolición del recurso acusatorio es la mejor solución para el problema de “Duarte”^[79].

Pero eso no resuelve el problema de “Diez”, porque nadie considera aceptable, hoy en día, que tampoco se le permita al acusador impugnar la clausura anticipada del proceso, dado que se le reconoce el derecho de litigar en más de una instancia al menos en pos de llevar su caso a juicio y sentencia^[80].

Otra nueva iniciativa multiplicadora de instancias se debe a la implementación por parte de la CNCCC —con las mejores intenciones pero por vía de una comprensión algo parlamentaria de los poderes reglamentarios— de una preinstancia sobre la admisibilidad del recurso, no prevista legalmente, ante una suerte de presala del tribunal (Sala de Turno), diferente —en su denominación, aunque no siempre en su integración— de la que se ocupará del fondo de la impugnación, si esta es admitida tanto por la Sala de Turno como por la Sala de Ley, porque esta última conserva el derecho de admisión^[81]. Sin duda es una buena herramienta para, al menos, limpiar rápidamente Los establos de Augías, aunque son plausibles ciertas objeciones, lesión a la división de poderes aparte^[82]. La crítica puede ser fundada en la ausencia de toda fuerza interna de la decisión de la Sala de Turno sobre la admisibilidad. Si la sala que tratará el fondo del recurso no está vinculada por la decisión de la antesala, de intervención previa, que afirmó la admisibilidad, ¿no es preferible que, como en la CFCP, una única sala se ocupe de todo? Si resultaba irresistible regular algo así, debió establecerse, para que tenga sentido, un compromiso, con cierta similitud con los plenarios, por el cual la decisión de la Sala de Turno fuera, a pesar de resultar errónea, obligatoria para todos los jueces de la Cámara^[83]. Si, con muy buenos argumentos, este constreñimiento para todos no era viable, no debió crearse ese examen previo sobre la admisibilidad, tan revocable^[84]. Y, sin embargo, esta nueva instancia llegó para quedarse, según una de las frases favoritas de lo que Christian Martin llama la “opinología de cafetín”^[85].

Una disfunción adicional de ese modelo se debe a que la decisión de la Sala de Turno que declara admisible un recurso, si es incorrecta, es revocable por la propia CNCCC, en cambio, la que lo declara inadmisible, aunque sea incorrecta, es definitiva para el tribunal. Esto rompe el régimen del derecho procesal penal aplicable, para el cual, si la cuestión de fondo de un recurso corresponde a un tribunal (p. ej. una Sala no previa de la CNCCC), la inadmisibilidad de ese recurso, declarada por el cuerpo judicial que no tiene a su cargo el fondo de la impugnación (Sala de Turno), debería admitir una revisión de hecho ante la sala con competencia para el fondo^[86]. Es una anomalía, derivada de no trabajar la CNCCC en modo colegio de jueces, sino por salas, que lesiona todo fairness por la supresión de esa facultad al recurrente, en tanto que se le inventó para su recurso una instancia más de admisibilidad, en la que solo la inadmisibilidad es efectiva. Se puede refutar esto diciendo que no hay de qué quejarse porque la CNCCC es un único y el mismo tribunal, pero eso, además de dejar al descubierto la trampa, muestra lo absurdo que es multiplicar las instancias. Si la CNCCC condena a una persona al revocar una absolución y esta interpone un recurso lateral de casación que resulta declarado inadmisible por la sala que la condenó ¿se la va a privar del recurso de queja por casación denegada, dado que la inadmisibilidad proviene de un mismo y único tribunal?

Ciertamente, por la combinación de este sistema de la antecámara con el recurso horizontal de casación se generó, además, otra situación —dicho amablemente— extraña^[87]. Sucedió en un caso en el cual un tribunal de juicio condenó a un imputado y admitió contra esa sentencia el recurso de casación del acusador, que superó el primer juicio de admisibilidad, con el que pretendía una pena mayor como consecuencia de una calificación diferente para el hecho. La antesala de la CNCCC consideró bien admitida esa impugnación (segundo juicio de admisibilidad). Para la sala que se ocupó del fondo el recurso también resultó admisible (tercer juicio de admisibilidad), tanto que casó la sentencia impugnada, cambió la calificación y agravó la pena. El imputado interpuso un recurso que fue canalizado como de casación lateral y la sala de la CNCCC que lo trató decidió, con sus razones, que era inadmisible, pero no esa impugnación, sino el antiguo recurso del acusador presentado contra la sentencia de primera instancia (cuarto juicio de admisibilidad de esa impugnación)^[88]. Esto puede ser correcto, pero ¿no será mucho?

Un procedimiento análogo al modelo de antecámara descripto fue anteriormente legislado por la Acordada n.º 3/2012 de la CFCP, de 3 de julio de 2012, que, por vía de la modificación del art. 12 del Reglamento de la Cámara, reformó el régimen jurídico del art. 11 de la ley 24.050 e introdujo, para el recurso de inaplicabilidad de ley, dos juicios de admisibilidad que no estaban previstos por la legislación para ese medio de impugnación^[89]. Hasta esa acordada, según la norma mencionada, el recurso de inaplicabilidad de ley debía interponerse ante la sala que emitió la sentencia impugnada y era cuestión exclusiva del tribunal en pleno conocer, respecto de esa impugnación, tanto de los aspectos formales de admisión como acerca del fondo del recurso. Un solo juicio de admisibilidad.

El nuevo régimen aumentó de uno a tres los juicios de admisibilidad. El primero de esos exámenes se le otorgó a la sala que dictó la sentencia impugnada, aunque se lo asigna con un lenguaje que huele a mala conciencia, pues se evita aquí hablar de admisibilidad^[90]. Si el recurso es aceptado a trámite, pasa a conocimiento de una Sala ad hoc (otra antecámara) creada por la Acordada n.º 3/2012 —intermedia entre la que emitió la resolución recurrida y el pleno del tribunal—, integrada  por el Presidente de la CFCP y los presidentes de cada una de sus salas, con la función de efectuar un segundo juicio de admisibilidad, ahora sí llamado por su nombre, sin ningún giro extraño^[91]. Adviértase que, si esa Sala especial o colegio de algunos jueces admite el recurso, el pleno de la Cámara sigue teniendo competencia, como es lógico, para analizar esa cuestión (tercer juicio de admisibilidad)^[92].

No solo es momento de la previsible objeción contra la multiplicación de las instancias que mis lectores —que espero que no se estén yendo— ya anticiparon, o de algún otro reparo obvio y aburrido por aquello de la división de poderes, sino que es el tiempo de quejarse —y por supuesto que esto tampoco es nuevo en este texto— por la supresión del derecho, que la ley asigna a quien se le ha declarado inadmisible una impugnación que procediere ante otro tribunal, de presentarse en forma directa o de hecho ante este, “con el fin de que se declare mal denegado el recurso”^[93].

La admisión del recurso, también en este sistema, es siempre revocable, por definición, en el segundo o en el tercer juicio de admisibilidad. Pero la inadmisibilidad, si aparece en el primero o en el segundo de esos juicios, no permite queja alguna, en un sistema procesal que prevé el recurso directo, con toda naturalidad, precisamente para esos supuestos.

Más de lo mismo: las admisibilidades de los recursos de inaplicabilidad de ley se revisan y revocan al interior de la propia CFCP, mientras que las inadmisibilidades causan estado para ese órgano judicial al momento de ser emitidas^[94]. Ante esto siempre queda el recurso extraordinario (¡no se rían!), proverbialmente previsto, como caso paradigmático de sentencia definitiva o equiparable, para la impugnación de las resoluciones que deniegan un recurso^[95].

El último experimento para aumentar exponencialmente las instancias del proceso penal se lo debemos a la doctrina judicial de los casos “Corrales” (2015), “Nisman” (2016) y “Bazán” (2019), de la CSJN^[96], y “Levinas” y “Chocobar” del TSJ de la ciudad de Buenos Aires^[97], diseñada para alcanzar la plena provincialidad judicial de la mencionada metrópoli por medio de pronunciamientos de los tribunales^[98]. Una consecuencia de esta tesis jurisprudencial impensada fue añadir una instancia más a la jurisdicción penal nacional con asiento en la ciudad de Buenos Aires^[99]. Las resoluciones de la CNCCC son, según esto, impugnables ante el TSJ porteño, si se plantea cualquier agravio de su competencia, y solo posteriormente es posible acceder a la CSJN, si el agravio representa un motivo de impugnación que habilite el conocimiento de la Corte sobre el caso. Así, un proceso en el que se disponga un sobreseimiento en instrucción, viciado por cuestiones federales, tendría previstas cinco instancias. Parece que alguien estuviera echando más leña al incendio.

Sé, como todos, que detrás de la lucha por la plenitud de la autonomía judicial de la ciudad de Buenos Aires hay una guerra de guerrillas o, más bien, una carrera de bicicletas entre el funcionariado de uno y otro de los respectivos poderes judiciales (no solo del fuero penal, claro), ambos muy comprometidos en la defensa de la plenitud de otros intereses respetables (salario, estatus, diversas seguridades, etc.). También, como es ya proverbial en Argentina, el cambio de jurisdicción de una causa se puede traducir eventualmente como el pasar de un poder judicial enemigo a uno amigo, pero también viceversa. Eso no es materia de este trabajo, únicamente lo es la circunstancia de que así se construyó otra instancia más para los ya antes interminables procesos penales.

La Legislatura de la ciudad de Buenos Aires, para reforzar legislativamente esa jurisprudencia, reformó la ley 402, por medio de ley 6.452^[100], para habilitar el recurso de inconstitucionalidad por ante el TSJ también contra pronunciamientos judiciales emanados de “integrantes de la Justicia Nacional de la Capital Federal” (art. 27; art. 38 para la apelación ordinaria), intentando sanear así, aunque no del todo, el vicio de crear competencias judiciales nuevas sin ley; pero es un intento incompleto porque falta una recíproca reforma de la ley nacional que habilite la competencia del TSJ para la revisión de las resoluciones dispuestas por los “integrantes de la Justicia Nacional de la Capital Federal” y que habilite la de estos para revisar pronunciamientos de los jueces locales^[101].

Por fortuna esta nueva instancia existe ahora solo como potencial. Esa norma, salvadora de las formas, está suspendida en su ejecución por una medida cautelar dispuesta el 30 de noviembre de 2021 en el marco de una acción promovida por la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional con el patrocinio del Dr. Alberto Spota^[102]. Hay que esperar, quizá solo unos años, para saber qué pasará en definitiva con esta otra instancia posible más^[103].

Una solución

Problemas, por lo visto, tenemos. La CSJN, en el precedente objeto de este episodio, al afirmar correctamente que, ante la emisión de un auto de procesamiento, la defensa no puede quedar sin la posibilidad de impugnarlo en ese momento ante otros jueces, dejó abierta toda la instrumentación de ese mecanismo recursivo. Cualquiera que sea ahora el camino, será, inevitablemente, el de una tercera instancia ordinaria en fase de investigación preliminar^[104]. Este final todavía abierto es el que me permitió, hasta aquí, mostrar de qué manera los golpes de la jurisprudencia sobre la organización judicial y el proceso penal —incluso dados como en “Diez”, con las mejores intenciones— no hacen más que seguir aumentando la entropía de un sistema disfuncional por imprevisible y confuso, creando así el caldo en el que se cultivan primordialmente la arbitrariedad y el abuso de poder.

El ordenamiento jurisdiccional argentino, al quedar anclado todavía a una Corte Suprema, pensada para un derecho judicial, puesta en la cúspide de tribunales que, en cambio, están dedicados a aplicar derecho codificado, ha supuesto actualmente una serie de trastornos que volvieron inviable un funcionamiento eficiente de la jurisdicción penal del Poder Judicial de la Nación. Es muy obvia la necesidad de una reforma constitucional que convierta a la Corte Suprema en un tribunal de derecho común que trabaje divido en salas y la creación de un Tribunal Constitucional que se ocupe con exclusividad de las cuestiones propias de esa área del derecho. Esto no sería nada nuevo, ni como antigua realidad de otros países, ni como vieja propuesta para Argentina. Solo sería algo mejor^[105].

Mientras esperamos, con mucha paciencia, que algo tan difícil, por ser tan racional, se vuelva posible, bastaría con que entre en razones al menos el legislador nacional y reglamente una organización judicial para el fuero penal, del que se trata, con posibilidades de ser eficiente, no como la actual, tan impedida para lograr su cometido básico que es obtener para los procesos, en tiempos razonables, decisiones definitivas firmes.

Si la competencia de una Corte Suprema métome en todo (lo que quiere^[106]) todavía no se puede modificar, entonces hay que ir a la montaña. Y aplanarla, porque es una montaña de tribunales apilados uno arriba de otro por cuyas laderas suben y bajan instancias que, en ocasiones, mantienen por un rato la horizontalidad para después subir o bajar de nuevo. Dado que, por decisión de la CSJN, todos los tribunales de la organización judicial vertical se tienen que pronunciar, antes que ella, acerca de los masivos planteamientos de cuestiones federales (lleven razón o sin que la tengan)^[107], entonces una jurisdicción penal racional será aquella que esté compuesta por un único tribunal.

No el recurso, sino la organización judicial, es lo que tiene que ser horizontal.

Es evidente, así, que estoy totalmente a favor de una judicatura organizada de esa manera, en la que las impugnaciones, de todos modos, siempre serán, por definición, también horizontales^[108]. Pero no puedo presentar aquí toda una explicación pormenorizada ni afirmar que todos los detalles para implementarla estén claros^[109].

Desde luego que las tradiciones pesan, incluso las más infortunadas, como, en este caso, el diseño vertical de la judicatura. Hay mucho que desaprender para superar la inercia de ese hábito. La innovación está exigida por el colapso de la organización estructurada por peldaños de jerarquías. Y la innovación, a su vez, exige pensar diferente, para poder salir de lo mismo, en lugar de seguir insistiendo con lo de siempre. Aunque sea una costumbre, tan común, que hasta el derecho fundamental llamado a ser el motivo de su extinción emplea una semántica que puede resultar equívoca: “tribunal superior”. Pero es un inconveniente hace tiempo superado, porque todo recurso:

“….puede ser resuelto también satisfactoriamente en el marco de una organización judicial horizontal, donde los miembros de un mismo o único tribunal intercambien rutinariamente sus funciones entre las de primero y segundo grado de jurisdicción. Cuando aquí se habla de segunda instancia se alude, por tanto, a una instancia solo ‘procesalmente’ superior”^[110].

Ahora queda por dar, únicamente, el último pequeño paso, y gran salto. Que es erigir un solo tribunal penal para la jurisdicción de la que se trate. Un órgano cuyos jueces no tengan causas propias ni tareas fijas, menos por instancias^[111], sino que estén llamados a intervenir para decisiones concretas de todo tipo, con respeto del principio de imparcialidad, y volver a salir del caso, quizá para nunca más volver. Así, la función será, en una causa, resolver la solicitud de aplicación de una medida cautelar, en la siguiente ser juez del juicio, en la próxima del recurso contra una sentencia y en otra de la impugnación contra un pronunciamiento dispuesto durante la etapa preliminar o la intermedia. Ya se dijo: jurisdicción horizontal, y recursos, por consiguiente, siempre colaterales^[112].

Con todas las complicaciones que tiene llevar adelante una reforma de esta naturaleza, hay un argumento difícil de refutar, según el cual es menos complicado, sin que sea fácil, implementar una estructura judicial horizontal, que haber puesto en práctica la organización vertical vigente^[113].

Para el protocolo de actuación de la CSJN esto significará que ese único tribunal penal será siempre el superior de la causa y la Corte estará llamada a conocer —salvo que la causa viaje hasta allí per saltum— solo en los casos de su competencia (cuestión federal y pronunciamiento recurrible), en los cuales ya no penda una impugnación ante el tribunal penal.

Ciertamente, esto no significaría, por desgracia, que ante ese órgano penal único los casos tendrían, como máximo, dos instancias y, con la extraordinaria (eventualmente alguna ordinaria: extradición) ante la CSJN, la tercera y última^[114].

Escribo para mis lectores, esos que, al ver que estoy vinculando la continuación de “Diez” con un tribunal penal único, me están gritando, y no porque mi propuesta no sea realista, “por favor, hablemos de verdad”. Una situación como la del precedente tratado tendría, en una organización judicial horizontal, también tres instancias, de modo que, aun así, el martirio continúa. Pero con varias ventajas.

La incomodidad de la tendencia de las cámaras de casación que, salvo disidencias, declaran no recurrible el auto de procesamiento dispuesto directamente por la apelación, es producto de una desorganización judicial que satura de casos esos cuerpos judiciales hasta dejarlos, con un atraso descomunal^[115], al borde del colapso. Resoluciones de ese tipo son, como se dijo, por supuesto inhumanas, pero debidas a lo antedicho. La insensibilidad judicial por la situación del afectado por ese pronunciamiento permite que las prioridades de esos tribunales sean sentadas según otros criterios, no siempre jurídicos^[116]. En cambio, hacer de toda la numerosa tropa de funcionarios penales un solo ejército facilitará un mejor establecimiento de las preferencias de orden, producto del cual a nadie se le ocurría insistir, en contra de la cultura jurídica y de derechos fundamentales expresos, con que no hay nadie disponible para atender el recurso de quien acaba de ser procesado por primera vez^[117].

La judicatura horizontal trabaja con un recurso único, como lo contemplan todas las legislaciones más recientes, que funciona para el control, revisión y eventual eliminación de decisiones erróneas, cualquiera que sea el motivo para ello, y sin cortapisas formales. Esto vino a superar el extinguido recurso de casación y debe servir para erradicar los así obsoletos tribunales de casación, que la práctica convirtió, mayormente, en tribunales de inadmisibilidades. Si se comparan las denegatorias por razones formales de recursos de apelación^[118], que se cuentan con los dedos de una mano, con las de los recursos de casación, que son el tipo de resolución que más expiden los cuerpos judiciales “de esa especialidad”, se comprobará que, o bien los litigantes son muy hábiles para superar las formas de la apelación pero muy inútiles para afrontar los requisitos de admisibilidad de la casación, o bien que la exagerada cantidad de impugnaciones de esa clase desechadas por motivos de forma es consecuencia de la inoperabilidad de esos órganos que, por inviables, deben ser disueltos en el tribunal penal único de la organización horizontal^[119].

En un caso como el comentado, con el esquema propuesto, la cuestión transitaría también por tres instancias, pero amplias, sin mayores requisitos formales, ni tantos juicios caprichosos solo de admisibilidad de las impugnaciones ni instancias adicionales de queja por recursos declarados inadmisibles, con el resultado de que, a pesar de las idas y vueltas que están en la naturaleza de tratar estas situaciones, los procesos marcharan más rápidos.

Y si bien este comentario, en razón del sistema procesal por el que cursa la causa del precedente, se refiere al régimen de un código que fue derogado para quedarse, el que lo reemplazó, pero que no termina de llegar, establece, como ya se indicó, que es recurrible la revocatoria del sobreseimiento impugnado por el acusador, con lo cual, si de garantías se trata, siguen aseguradas las tres instancias^[120].

En términos de eficiencia para posibilitar una organización judicial que no sea como la actual, reconocidamente desquiciada (me baso en hechos reales), la propuesta de dejar de tener tribunales escalonados por jerarquías, con funcionarios que consecuentemente terminan actuando como discrecionales amos, ofrece las mayores ganancias para la República, aunque las pérdidas serán importantes para los privilegiados que viven cómodamente ejerciendo un poder brutal y descontrolado en el barrio cerrado de la nobleza togada.

“Déjenme decir, finalmente, que esta organización horizontal se corresponde mejor con un Estado democrático de derecho, que la organización vertical a la que estamos acostumbrados”^[121].

Conclusión

Lentamente, con el ritmo que le marca su natural metabolismo, y caóticamente, por la impronta que caracteriza su método de resolver problemas, la jurisdicción penal involucrada por el precedente “Diez” de la CSJN comenzará a dar señales acerca del camino a seguir para que toda persona procesada disponga, al menos por una vez, de un recurso amplio contra ese pronunciamiento judicial de elevadísima injerencia en los derechos y en las vidas de quienes lo sufren.

 En 2004 la hoy CFCP consideraba no problemático que un procesamiento del tipo que nos ocupa no fuera impugnable, debido a que “hasta el presente nuestro máximo tribunal de garantías constitucionales no ha llegado a extender la tutela hasta ese punto…, toda vez que de su jurisprudencia resulta que las restricciones que de ordinario acompañan el sometimiento al proceso, deben ser soportadas por el imputado”^[122]. “Diez” convirtió ese “hasta el presente” en pasado, aunque algo imperfecto y muy indefinido, dado que falta determinar el mecanismo para canalizar esa impugnación.

La lógica de las elecciones similares se inclina por la apelación horizontal. El realismo puede otorgarle más protagonismo al recurso de casación, amplio en los motivos. Ninguna de las dos salidas está libre de inconvenientes ulteriores, no solo prácticos, sino también relativos a la integridad de la revisión de los procesamientos dispuestos directamente por el tribunal de segunda instancia. La apelación transversal podría dar lugar a controles ficticios, y la casación ampliada, a una inflación de lo inadmisible. Cualquiera que sea la solución, esta redundará en una mayor duración de los procesos.

 Mientras tanto, sigue esperando su momento el diseño horizontal de la jurisdicción a cargo del ejercicio del poder de castigar. Pero, paralelamente, sus diplomas continúan aumentando. Hoy, la organización judicial horizontal sigue siendo, para la Realpolitik, pura ciencia ficción. Mañana quizá no, pues “no hay nada más muerto que lo que ayer era ciencia ficción”^[123].

 

^[1] Segunda edición corregida y aumentada. En la primera edición fue anunciado que el aparato crítico no era exhaustivo y que todo error que fuera detectado sería corregido. Son promesas que seguirán operando hacia el futuro, pero que ya tienen presente. Así, fueron considerados para esta segunda edición varios trabajos indispensables sobre el tema que no habían sido captados antes por mi defectuoso radar intelectual. Además de esas informaciones añadidas, fueron rectificadas muchas equivocaciones. Agradezco en particular a Lucas Tassara sus críticas a varias afirmaciones de la primera edición que han desaparecido de esta por tratarse de errores imperdonables.

^[2] Tema para una tesina de Máster: ¿Cuál sería el porcentaje de recursos extraordinarios o limitados que tendrían que ser declarados inadmisibles por el tribunal que dictó la resolución impugnada para que la razón jurídica logre la abolición de este, por ello, manifiestamente inservible primer juicio de admisibilidad de los recursos? Es una anomalía que implica una imperdonable pérdida de tiempo ¡y de recursos!

^[3] Fiel al estilo de los episodios de esta serie, la cuestión tratada no incluye un aparato crítico exhaustivo, algo inviable en estos tiempos, que además desnaturalizaría el propósito de este comentario, que es llegar rápido a los lectores, ser de actualidad, como se promete en el subtítulo de la serie. Por eso, como bien dice ese gran arqueólogo e historiador que es Eric Cline, “cualquier cita o préstamo que aparezca sin fuente, ya sea de mis propias publicaciones anteriores o de las de otros investigadores, es fruto de un error involuntario que se corregirá en futuras ediciones, si es preciso” (E. Cline: 1177 a.C. El año en que la civilización se derrumbó, Barcelona, 2021, p. 18).

^[4] La causa corresponde al Juzgado Federal n.º 12 de la ciudad de Buenos Aires. Intervinieron la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (CCCFed) y la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP).

^[5] Consids. 4.º a 6.º

^[6] Consid. 3.º

^[7] Según el consid. 1.º tal fue el agravio con el que los recurrentes llevaron el procesamiento a la CFCP: “La defensa… interpuso un recurso de casación invocando la necesidad de obtener el doble conforme del auto de procesamiento (artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”. Calamandrei es quien, al ser recreada esta figura desde el derecho estatutario medieval, se refirió al principio “de la doble sentencia conforme” propio de aquellos tiempos (P. Calamandrei: La casación civil, Buenos Aires, 1945, t. I, vol. I, p. 264). Así que, para salvar su memoria, es conveniente advertir que ese giro —tan torpe, pero tan expresivo— no lo inventó él. A mí, si me condenan, me gustaría disponer de la facultad de defenderme una vez más ante otros juzgadores, desearía contar con la posibilidad de objetar la sentencia en puntos críticos específicos y que esos jueces diferentes efectivamente la revisen al respecto, no pretendería tener derecho solo a que, gracias a mi recurso, me condenen también los revisores, en plan “el que invocó doble conforme, recibirá doble conforme”.

^[8] Consid. 7.^o

^[9] Ib.

^[10] Ib.

^[11] Consid. 8.º

^[12] Consid. 9.º

^[13] Sin desestimar el hecho, además, de que el procesamiento, como tal, es un acto del enjuiciamiento que no tiene razón de ser (vid. D. Pastor. “El derecho procesal penal nacional de los años noventa: balance y memoria de un fracaso rotundo”, en id.: Tensiones, Buenos Aires, 2004, p. 233), por lo que las legislaciones más recientes lo han suprimido. A lo sumo, cada decisión concreta que requiera una afirmación del mérito sustantivo del caso como presupuesto de una reacción determinada (p. ej., una medida cautelar), deberá contar con una fundamentación de esa circunstancia condicionante como capítulo de la resolución de la que se trate. Pero en los sistemas que mantienen el auto de procesamiento, como el del CPPN, debe ser impugnable porque, con muy buenos motivos, la ley lo declara apelable, sin vincular esa facultad del agraviado con la imposición de medidas cautelares u otras injerencias que tengan a ese auto como requisito previo. Esto es extensible a los sistemas procesales que llevan a situaciones similares.

^[14] CPPN, art. 306.

^[15] “La reforma también tiene por objeto… eliminar determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley, sin ningún tipo de rigor conceptual, tales como imputado, con la que se alude a la persona sobre la que tan sólo recaen meras sospechas y por ello resulta investigado, pero respecto de la cual no existen suficientes indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión de un hecho punible” (Preámbulo de la Ley Orgánica 13/2015, que modificó la LEC española “para el fortalecimiento de las garantías procesales”). Según esa introducción, la reforma se funda en  “la necesidad de evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras de esa expresión, acomodando el lenguaje a la realidad de lo que acontece en cada una de las fases del proceso penal, razones que han de llevarnos a la sustitución del vocablo imputado por otros más adecuados, como son investigado y encausado, según la fase procesal… así, el primero de esos términos servirá para identificar a la persona sometida a investigación por su relación con un delito; mientras que con el término encausado se designará, de manera general, a aquél a quien la autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente el haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto… En todo caso, esta sustitución no afecta a otras nomenclaturas empleadas para definir al investigado o encausado por su relación con la situación procesal en que se encuentra. Así, se mantienen los términos «acusado» o «procesado», que podrán ser empleados de forma indistinta al de «encausado» en las fases oportunas”. Esto explicita el daño que ocasionan esas designaciones, incluso la de imputado, de modo que no deberían ser impuestas sin control, y menos todavía la de procesado.

^[16] Además del procesamiento dispuesto directamente por el tribunal de apelación, debería ser impugnable cualquier modificación que ese tribunal haga de un auto tal, emitido por la primera instancia, si implica un agravamiento para la situación del imputado.

^[17] Vid. F. Wagner: “El derecho del imputado a recurrir el auto de procesamiento”, en CDyJP Casación, n.º 5, Buenos Aires, 2006, p. 251 y ss., quien en la nota n.º 2 cita los trabajos, a los que cabe remitirse, que discutieron sobre esto ya a finales del siglo pasado. Al empezar el nuevo milenio no puede resistir sumarme a esta apasionante discusión y expresar que, dado “el carácter similar a la pena que también el proceso mismo tiene, la decisión de mérito que somete al imputado al proceso… debe tener previsto un examen de doble grado aunque no se apliquen efectivamente medidas restrictivas de derechos” (D. Pastor: La nueva imagen de la casación penal, Buenos Aires, 2001, p. 179). En contra: L. Tassara: “Las decisiones de mérito dictadas por una Cámara de Apelaciones”, originariamente en LL 2003-E, p. 71 y ss., hoy disponible en TR LALEY AR/DOC/10281/2003. Para Tassara, el derecho al recurso solo comprende al auto de procesamiento si este restringe la libertad del imputado. Esta posición, muy bien fundamentada, no ve, por fortuna, las consecuencias tan lesivas que por mi parte veo en ese pronunciamiento judicial, por las cuales lo considero siempre recurrible, aunque no implique más injerencias que declarar a una persona penalmente procesada; y embargada, porque esa medida cautelar se sigue imponiendo ¡de oficio! Para este autor, en esos supuestos, es suficiente control de la situación del imputado el que se desarrolla en la etapa crítica de la instrucción, teniendo en cuenta asimismo que ese pronunciamiento no causa estado. En contra: CSJN, causa “Diez”, consid. 7.º, debido a que “la importancia que para la parte tenía contar con esa instancia de revisión no podía entenderse como prescindible ni por las características intrínsecas del auto de procesamiento —vinculadas con la posibilidad de su reforma de oficio o a instancia de parte (artículo 311, primera parte, del citado código)— ni tampoco por las distintas alternativas propias de la etapa de clausura de la instrucción y elevación a juicio (artículos 346 al 352 del mismo código)”. Adicionalmente, al respecto, se puede añadir esta vieja obviedad: sería una emboscada no permitir al imputado impugnar el procesamiento, que es apelable (CPPN, art. 311), y remitir todo control a la etapa crítica de la instrucción, cuyo pronunciamiento equivalente, el auto de elevación a juicio, no es apelable (CPPN, art. 352). Vid., sobre esto último, J. Cafferata Nores: “La garantía de doble instancia durante la instrucción”, en id. (Comp.): Proceso penal: nuevos esta?ndares y controversias, Córdoba, 2008, p. 75.

^[18] La CSJN ya consideró impugnable para su sistema, en algunas ocasiones, autos de procesamiento. En una oportunidad, p. ej., uno emitido en condiciones parecidas a la de “Diez” (revocación de un sobreseimiento), invalidado por la Corte porque se afectó el derecho de defensa al no haber podido esta, por una medida de fuerza (mayor), intervenir ante la Cámara de Apelaciones antes de esa decisión (vid. M. López Alduncin: “El auto de procesamiento: su impugnación extraordinaria, a la luz de la protección del derecho de defensa en juicio”, en L. Pitlevnik y D. Muñoz: Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 21, Buenos Aires, 2020, p. 220 y ss.) En ese riguroso artículo se mencionan otros casos similares y se efectúa un examen de esta cuestión desde todas las perspectivas involucradas.

^[19] Wagner (op. cit., p. 253 y ss.) desarrolló todas las razones, algunas mencionadas arriba en el texto, por las cuales esa interpretación extensiva es jurídicamente plausible, y demostró que si algún auto del enjuiciamiento, según los cánones del CPPN, era de alta gama, ese era el procesamiento, especialmente en sistemas judiciales como los latinoamericanos, en los cuales, como es sabido, la decisión preliminar de procesar al imputado equivale a una primera condenación, a veces con ejecución de la pena de prisión preventiva o con la potencialidad de imponerla. Respecto de la fórmula del art. 8.2.h y su aplicación a autos como el de procesamiento del CPPN, vid. Com. IDH, Informe n.º 17/94 “Maqueda” e Informe n.º 55/97 “Abella”, en los que esta extendió ese derecho de impugnación también a “los demás autos importantes” del enjuiciamiento penal. Mucho se escribió desde entonces al respecto (y, ya ven, se sigue escribiendo). Ante ello, insistir con que el art. 8.2.h de la CADH dice fallo y no dice procesamiento, y que “Maqueda” y “Abella” dicen lo que “Herrera Ulloa” calla, es un ejercicio plausible, evidentemente, pero que merece ser llevado más allá, para debatir ideas y no solo palabras, para así reconocer que la interpretación extensiva favor rei es válida y que, en cambio, no es aceptable, además, cancelarla y prescindir de la realidad judicial a la cual este precepto va a ser aplicado, porque eso es lo que quema, por tratarse esta de una verdadera mala praxis por caprichosa, abusiva de poder y arbitraria. Paradójicamente, el derecho al recurso termina diciendo, en clave Morse, que la jurisdicción penal no solo es mala, es poca.

^[20] Asegurado eso, sí es válido que no intervengan, en sistemas judiciales de instancias múltiples, como el argentino, otras impugnaciones superiores, salvo casos excepcionales. Algunos de los supuestos en los cuales se estableció, caso a caso, que este pronunciamiento era impugnable por vía del REX y, por consiguiente, también antes en casación, están detallados en López Alduncin (op. cit., p. 240 y s.).

^[21] Cafferata Nores: op. cit., p. 69.

^[22] A. Ledesma: “Recurso como garanti?a de juzgamiento. Esta?ndares mi?nimos”, en Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, 2011-1, p. 283.

^[23] Del Prólogo de R. Ragués a C. Quintero Jiménez: Fase intermedia y control de los actos acusatorios en el proceso penal, Madrid – Barcelona – Buenos Aires – São Paulo, 2021, p. 17.

^[24] “Toda nulidad podrá ser subsanada del modo establecido en este Código, salvo las que deban ser declaradas de oficio” (CPPN, art. 171); y “deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente” (CPPN, art. 168, 2.º párrafo).

^[25] Consid. 5.º (lo destacado me pertenece).

^[26] Consid. 8.º

^[27] La primera en alertar sobre esta posibilidad, hace tiempo y para exponer tanto los defectos como las dificultades de una apelación horizontal, fue Patricia Ziffer, quien al comentar un esquema como el de “Diez” sostuvo que “al imputado le quedaría la posibilidad de invocar la frustración del derecho a la doble instancia legalmente prevista y reclamar, cuando menos, que otra sala, de la misma Cámara, revisara, y eventualmente revocara, la decisión de su par. Sin embargo, más allá de las escasas o nulas perspectivas de éxito que, en la práctica, enfrentaría un planteo de esta suerte, ello presupone exigir que la ‘otra’ sala realice una construcción pretoriana destinada a subsanar el agravio concreto de la privación de instancia” (P. Ziffer: “Límites del recurso de apelación y facultades de las cámaras”, en RDP, 2008-11, p. 1935 y ss.; hoy disponible en TR LALEY AR/DOC/9307/2012). En ese trabajo Ziffer trata la peculiar situación generada por un tribunal de apelación que dejó sin efecto un sobreseimiento y procesó al imputado, pero sin impugnación, debido a que el recurrente se limitó a requerir, no el procesamiento, sino la revocación del auto impugnado y la reanudación del enjuiciamiento.

^[28] CPPN, art. 24, inc. 1.º

^[29] Precedente “Duarte” de la CSJN, de 5 de agosto de 2014 (Fallos 337:901), por el cual fue establecido categóricamente, a pesar de la ausencia de toda norma legal al respecto, el recurso horizontal de casación, para ese supuesto, ante la insuficiencia de la vía prevista por el art. 14 de la ley 48 —por su escaso margen de revisión— y ante la obligación de garantizar jurisprudencialmente “el derecho al doble conforme reconocido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8.2.h”, debido a que el legislador no lo hace. Este pronunciamiento de la CSJN responde a la sentencia del caso “Mohamed” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Mohamed v. Argentina”, de 23 de noviembre de 2012). El fundamento es que con dos instancias no alcanza, si una sale cara y la otra cruz. Es preciso que, si la decisión perjudica al imputado, sea ratificada, para lo cual el agraviado tiene que disponer de un medio para impugnarla. La CSJN, en “Duarte”, dispuso por ello reenviar el proceso a la CFCP para que otra sala de ese mismo cuerpo judicial tratara el recurso de casación contra la condena emitida por la propia CFCP.

^[30] En casos de aplicación de la doctrina “Mohamed-Duarte” a procesos regidos todavía por el hace tres décadas derogado código nacional ley 2372. Se trata, por lo dicho, de causas iniciadas hace más de 30 años, razón por la cual están exentas del sistema de casación. La apelación horizontal fue estrenada gracias al fenomenal esfuerzo de dos defensoras sobresalientes, una pública y otra particular, Silvia Martínez y Moira Name. Esto sucedió en la causa CCC 36466/1996, aunque para conseguirlo esas letradas tuvieron que pasar antes por las usuales vicisitudes de nuestra desquiciada jurisdicción penal. En el caso, la Sala V de la CCC condenó a los imputados al revocar las absoluciones dispuestas por el juez de sentencia. La Sala V concedió las apelaciones horizontales presentadas por esas abogadas contra las condenaciones, pero la Sala VI de ese tribunal, sorteada para tratarlas, se negó a hacerlo, por resolución de 8 de noviembre de 2019, al considerar que no era posible sin una sentencia previa de la CSJN que así lo dispusiera. Finalmente, estas abnegadas defensoras lograron que la CNCCC, en ejercicio de facultades de superintendencia, tomará cartas en el asunto para descubrir que “corresponde a la Sala VI… continuar en el conocimiento de esta causa n° CCC 36466/1996/CNC1 y proseguir con el trámite del proceso” (res. de 5/12/2019).

^[31] Vid., un poco en plan producto que elogiosamente se vende a sí mismo, D. Pastor: La nueva imagen de la casación penal, cit., p. 171 y ss. Y ya antes Maier, en su larga marcha en pos de la organización judicial horizontal, defendió, en consecuencia, la introducción de impugnaciones transversales (Vid. J. Maier: Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1996, t. I, p. 793 y ss.).

^[32] Como dicen los Salvatto, en “el proceso de escribir… descubrimos que un día algo te suena como una idea genial y al otro día te entran ganas agarrarle los dedos con la puerta a tu yo del pasado al que se le cruzó por la cabeza que eso que escribió no era una total basura” (M. y A. Salvatto: La batalla del futuro, Buenos Aires, 2021, p. 210).

^[33] Aunque no por mérito propio, sino por la admirable labor de mi colega G. Pérez Barberá: “§ 23. Recursos”, en J. Maier, D. Pastor, G. Pérez Barberá y E. Sarrabayrouse: Derecho Procesal Penal, t. IV, Buenos Aires, 2022 (en prensa).

^[34] CFCP, Sala IV, “Farache, Fernando Gabriel s/rec. de queja”, causa n.° 4172, reg. n.° 5731/2004, rta. el 31/5/2004. La Dra. Ledesma mantiene ese criterio hasta hoy, como se ve en su voto de la causa “Diez”, habiéndolo sostenido también en los casos CFCP, Sala III, “Colazo, Pablo y otros s/rec. de queja”, causa n.° 5805, reg. n.° 530/2005, rta. el 29/5/2005; y CFCP, Sala III, “Rooney”, causa n.º 10115, reg. n.º 1295/200, rta. el 21/09/2009, entre muchos otros más.

^[35] En aquellos tiempos conocí el precedente “Farache”, con ese voto particular y pionero de Ledesma, por estar referenciado en el trabajo de Wagner, ya citado, p. 255, nota n.º 18.

^[36] Sostiene este magistrado que, “con el fin de garantizar al imputado el legítimo ejercicio del derecho al recurso, y teniendo en consideración que nuestro sistema de enjuiciamiento penal no prevé otro medio de impugnación que el recurso de casación para la revisión de las resoluciones como la aquí recurrida, considero que a la luz de la jurisprudencia supra reseñada y de la manda constitucional de los arts. 31, 33 y 75, inc. 22, debe declararse la admisibilidad de la vía recursiva intentada” (CFCP, Sala IV, causa “Sorrentini”, resolución de 30/9/2009 que, por mayoría [a Hornos se sumó su colega González Palazzo] se pronunció por la admisibilidad del recurso).

^[37] Si por falta de investigación cometo la injusticia de no mencionar a otros magistrados de la CFCP que defiendan ese punto de vista y caigo así en ingratitud también hacia los lectores por no brindarles toda la información del asunto, me queda solo el recurso de, muerto de vergüenza, parafrasear —y en parte reproducir— estas palabras de Borges: Ignoro más detalles de esta tendencia, “cuando me sean revelados, he de rectificar y ampliar estas páginas. Por ahora, este resumen puede ser útil”.

^[38] Plenario n.º 14 de la CFCP “Blanc”, de 11/6/2009. Wagner (op. cit., p. 254) ya había afirmado la importancia del procesamiento por su “precedencia necesaria” para que la causa progrese, en sistemas como el del código nacional de 1991, de la instrucción al juicio.

^[39] La situación de tener el poder de dejar sin efecto la sentencia de los pares debe haber tenido un sabor agridulce para muchos de los involucrados, o cuanto menos una sensación de incomodidad. Por eso en un primer momento posterior al precedente “Duarte” la CFCP, para casos similares, no admitía recursos colaterales por falta de normativa legal específica, a menos que ello fuera ordenado por la CSJN en cada causa concreta, como en “Duarte”, REX del agraviado mediante. Este contratiempo tardó más de cinco años en ser eliminado por un pronunciamiento de la CSJN, emitido con fecha 26 de diciembre de 2019 en el caso “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa P., S. M. y otro s/ homicidio simple”, por el cual se expresó que la jurisprudencia reemplaza al legislador cuando este no cumple con su deber de reglamentar derechos fundamentales que no pueden quedar desatendidos por esa omisión. Durante esos cinco años que van de “Duarte” a “P.”, los condenados de esa manera quedaron atrapados entre un legislador que duerme y un tribunal que bosteza.

^[40] Este autor se ocupa del tema en plan de emergencia, esto es, porque algo como lo de “Diez”, que no debería haber sucedido, se produjo. Ante ello sostiene que, si “en este peculiar caso el auto de procesamiento sí resulta casable, no es, entonces, debido al argumento del doble conforme, sino por lo ya dicho en el sentido de que, por haber sido dictado directamente por el tribunal de apelaciones, se ha privado al imputado, precisamente, del recurso de apelación contra ese auto, previsto expresamente por ley (CPP Nación, 311, I, in fine). Ello es arbitrario y, por tanto, vulnera el debido proceso constitucional” (op. et loc. cit.). Así, Pérez Barberá desestima expresamente el recurso de recurrir al derecho al recurso para justificar la habilitación de la instancia casatoria, pues es la lesión del art. 18, cometida por el trámite que tuvo el caso en sede de apelación, lo que justifica, vía “Di Nunzio”, que intervenga ahora el tribunal de casación para devolverle al procesado la facultad impugnativa que le fue cercenada.

^[41] “El auto de procesamiento ordenado por la Cámara de Apelaciones tiene que ser revisado …para evitar que al imputado se lo prive de los recursos que por ley le corresponden” (Wagner: op. cit., p. 257).

^[42] Consid. 8.º de “Diez”.

^[43] Para Wagner, según su propuesta de 2006 (op. cit., p. 258), el procesamiento “tiene que poder ser objeto de un recurso amplio que, aunque sea resuelto por la Cámara de Casación… y se lo llame ‘de casación’, le deberá brindar exactamente la misma amplitud que hubiera tenido para impugnar el auto si este hubiera sido dictado por el juez de instrucción”. Para Ziffer (op. et loc. cit.), “la apelación se caracteriza por ser un recurso ordinario, esto es, un recurso amplio, sin restricciones en cuanto a los motivos por los cuales puede ser interpuesto”.

^[44] De hecho, Zaffaroni, como juez de la CSJN, había postulado, en su disidencia del caso “Argul” de 18/12/2007 (Fallos, 330:5212), que la Corte, ante condenaciones dispuestas directamente por el tribunal de casación, “deberá avocarse excepcionalmente a actuar como tribunal revisor, ya que de no hacerlo, la nueva sentencia condenatoria… no tendría instancia de revisión alguna y se conculcaría la garantía contemplada en el art. 8.2.h de la CADH, la que goza de jerarquía constitucional”. Más detalladamente sobre esto, vid. N. D’Albora: Límites y proyección de los recursos en materia penal, Buenos Aires, 2015, p. 217 y ss., quien señala que, por aquel entonces, varios jueces de la hoy CFCP siguieron ese criterio, en esa época en la que nadie pensaba todavía en una casación horizontal, como hoy pocos piensan, todavía, en una apelación horizontal.

^[45] Así lo sostienen en la CFCP, como se mencionó, los jueces Ledesma y Hornos. En su voto del caso “Sorrentini”, ya citado, el juez Hornos se inclina para estos casos por el recurso de casación (recuérdese que esto es previo a “Duarte”) porque “nuestro sistema de enjuiciamiento penal no prevé otro medio de impugnación… para la revisión de las resoluciones como la aquí recurrida”. Hoy, sin embargo, al estar en funciones el dispositivo de las impugnaciones colaterales podría pensarse que actualmente sí existe otro medio para el control de este tipo de pronunciamientos: la apelación horizontal. No obstante, el punto de vista de Hornos podría seguir siendo ganador, debido a que, si en casos como “Duarte”, para garantizar el derecho al recurso, hubo que recurrir a la sala de al lado del tribunal de casación solo porque en el piso superior no había nadie (dispuesto a dedicarse, legitimado a conocer, etc.), en casos como “Diez”, por el contrario, el tribunal de apelación tiene disponible tanto la sala de al lado como a los ocupantes del piso de arriba. La cuestión sigue siendo la del tipo de impugnación y su reglamento, más que la del órgano judicial encargado de intervenir en el asunto.

^[46] Como lo denomina la CSJN en “Diez” (consid. 7.º).

^[47] Por citar solo un obstáculo, según la legislación el procesamiento es expresamente apelable, mientras que no está previsto que sea impugnable en casación y no siempre tiene color de equiparable a sentencia definitiva (aunque, como bien lo indica López Alduncin: op. cit., p. 231, el fondo afecta la admisibilidad, y trata un caso en el cual “si la equiparación se decidió por la afectación del derecho de defensa en juicio y la arbitrariedad de lo decidido, la admisibilidad formal del recurso se asoció a su procedencia sustancial y es esta última la que condicionó la suerte de la impugnación”). Más allá de la posible inimpugnabilidad objetiva, utilizando las palabras de la Corte expresadas en el consid. 8.º del precedente “Duarte”, se debe contemplar también el escaso margen revisor que tiene la CFCP mediante el recurso de “su especialidad”, lo que dejaría fuera de inspección una cantidad de aspectos esenciales que no podrían ser abordados. Por el contrario, como bien lo expresa Simonetti, en “el recurso de apelación el juicio de admisibilidad es mucho más sencillo que en el recurso de casación ya que se trata de un recurso amplio en el que cualquier motivo habilita la vía recursiva” (L. Simonetti: “El abuso de una doctrina errada para declarar inadmisibles los recursos de casación”, originalmente publicado en DPyC [junio], Buenos Aires, 2013, p. 132 y ss., hoy disponible en TR LALEY AR/DOC/1961/2013).

^[48] Vid. López Alduncin: op. cit., p. 235 y ss. Dicho para el caso, no se trata de las razones por las cuales el procesamiento de “Diez” debe ser revisado, sino de las razones por las cuales “Diez” debe ser sobreseído.

^[49] Sentencia de la CSJN de Fallos: 328:1108.

^[50] Pues, de otro modo, “conservan validez las limitaciones establecidas por el legislador a la competencia del tribunal, cuando los agravios introducidos no pongan en juego cuestiones de tal naturaleza” (López Alduncin: op. cit., p. 233). Por ello, para esta autora, el “concepto de ‘auto procesal importante’, propio del sistema interamericano, adquiere relevancia, además, porque permite evaluar la impugnabilidad aun cuando no se discutan cuestiones constitucionales, en función de la garantía del derecho al recurso previsto en el art. 8º.2.h) de la Convención Americana” (p. 243).

^[51] Completo la reiteración: el procesamiento, liso y llano, no hablo aquí de prisión preventiva, ni de denegatoria de la excarcelación, ni de embargo, ni de inhabilitación provisional, etc.

^[52] Para Pérez Barberá, si sucede una anomalía procesal como la del precedente “Diez” (exclusión ilegal del derecho de apelación), ello “es arbitrario y, por tanto, vulnera el debido proceso constitucional (y en este caso, por tratarse del imputado, también la defensa en juicio); genera, en consecuencia, cuestión federal. De allí que, por aplicación de la doctrina fijada por la Corte en ‘Di Nunzio’ (Fallos CSN, t. 328, p. 1108), en el caso debe intervenir la jurisdicción casatoria en tanto tribunal superior de la causa. Por esta razón, entonces, es admisible este último recurso contra autos de procesamiento dictados directamente por los tribunales de apelaciones” (op. et loc. cit.).

^[53] Para esto es condición previa compartir (¡hay que compartir!) mi punto de vista, no muy compartido, según el cual, como se dijo ya —y ya se repitió—, el procesamiento es siempre impugnable. Si el vicio es común, una vez, y si es federal, en todas las instancias que nuestro descarriado ordenamiento judicial dispone para ello, aunque no imponga esta decisión más injerencias que diplomar de procesada a una persona, más el canónico embargo.

^[54] Naturalmente que a esto se llega por las facilidades que brinda la fórmula abierta de “equiparable a” y los más imprecisos patrones para determinarla: agravio de insuficiente o de insusceptible o de tardía reparación ulterior. Cuando pedí opinión sobre esto a mi perra Jacinta me miró mal, pero en sus ojos pude leer que me decía: “Elemental, amigo, todo puede ser objeto de reparación posterior (la muerte y el tiempo son objetos del derecho de reparación) y, a la vez, todo puede ser irreparable (la muerte y el tiempo, por ejemplo)”.

^[55] Ziffer (op. et loc. cit.) caracteriza muy bien los alcances definitorios que el procesamiento tiene para el enjuiciamiento penal: “la definición jurídica del objeto procesal que se produce en el auto de procesamiento tiene efectos prácticos decisivos. El auto de mérito, de hecho, tiene la virtud de sellar la suerte de una investigación preparatoria, orientándola hacia la apertura del juicio en forma eficiente, al ‘adelantar’ la especificación clara y precisa del hecho exigida por la acusación… En este sentido, la importancia del auto de procesamiento no reside tanto en una enumeración presuntamente completa de la prueba preparatoria, sino, antes bien, en una valoración suficiente de dicha prueba, en orden a la definición concreta de los hechos por los que se habrá de producir, en su momento, la elevación a juicio”.

^[56] La solución también podría depender de que el tribunal de casación no anhele demasiado que causas, de las llamadas sensibles (¡cuánta dulzura!), tengan procesamientos dispuestos directamente por una sala, digamos simpática, que resulten dejados sin efecto por la otra sala, antipática, de las únicas dos de un tribunal de apelación concreto. Simpatía o antipatía que dependen no tanto del color del cristal con que se mire, sino del momento en que se mire. Ante este hipotético panorama el tribunal de casación podría adoptar el temperamento de asumir por sí mismo la inspección de los procesamientos dictados como en el caso comentado, aunque solo sea para cortar camino. Aquí el costo sería ocuparse de revisar también supuestos de esta naturaleza sucedidos en causas insensibles, en las que da lo mismo si intervino la sala simpática o la antipática.

^[57] Si hasta se podría decir que es injusto que el tribunal de casación tenga que ocuparse de impugnaciones horizontales mientras que, en una situación similar, los tribunales de apelación verticalizan el recurso para que el tribunal de casación se ocupe del problema que ellos crearon.

^[58] Vid. N. D’Albora: “Recursos ante la Casación en el Código Procesal Penal Federal”, en S. Martínez y L. González Postigo (Dirs.): Proceso Penal Adversarial, n.º 4, Buenos Aires, 2021, p. 31.

^[59] El inc. c del art. 352 del CPPF declara recurrible la revocatoria del sobreseimiento, pero no asigna el conocimiento de esa impugnación a los jueces con funciones de casación (art. 54), sino a los que tienen funciones de revisión más amplias (art. 53, inc. a) o sea, similares a las de las históricas cámaras de apelaciones.

^[60] En ciertos casos la CFCP solía trabajar parcialmente con este patrón en supuestos de sentencias definitivas, al revocar absoluciones, condenar (a nada) y reenviar a la instancia previa para la determinación de la pena (vid. los casos y su crítica, en D’Albora, Límites y proyección de los recursos en materia penal, cit., p. 213 y ss.). López Alduncin (op. cit., p. 242, nota n.º 78) menciona, asimismo, el caso “Renzi” de la Sala III de la CFCP (res. de 8/8/13), en el cual, según los votos de los jueces Ledesma y Slokar, “para resguardar el doble conforme restringen la actuación de las cámaras de apelaciones a la facultad de revocar un sobreseimiento o una falta de mérito reenviando a la instancia de origen, sin avanzar sobre el dictado del auto de procesamiento o su ampliación, decisiones que —entienden— deben quedar reservadas al juez de primera instancia, para que puedan ser impugnadas por medio de un recurso amplio —el de apelación— que asegure el control de la justicia de la decisión”. Claro es que esto se puede usar también a favor de la apelación lateral.

^[61] El caso “Diez” es evidencia empírica pura de ello. La denuncia, de principios de 2015, fue desestimada, pero producto del recurso de la parte acusadora esa decisión fue anulada y dispuesta la instrucción de la causa. El sobreseimiento, emitido por un juez distinto del que había desestimado la denuncia, fue revocado por la Cámara de Apelaciones que decretó el procesamiento del imputado el 6 de abril de 2017, resolución inmediatamente impugnada por la diligente defensa del procesado, sin que hasta la fecha, casi cinco años después, nadie se haya ocupado de los agravios de la persona sometida a esa injerencia de las autoridades públicas.

^[62] Si los mismos jueces de apelación que desactivaron el sobreseimiento, sin procesar al imputado pero insinuando esa orientación para el caso, intervienen después de la emisión del procesamiento de primera instancia, “por vía de una apelación ulterior, casi con seguridad se terminará imponiendo su criterio… En ese supuesto no es de descartar que se presente la paradoja de que el juez de primera instancia termine siendo quien ‘revise’ la sustentabilidad de la decisión de la Cámara, y que esta deba decidir, en definitiva, si sus propios argumentos descalificados por el a quo se mantienen. Un ejemplo paradigmático de aquellas situaciones en las que, objetivamente, no cabe esperar una decisión imparcial por parte de los jueces… Por cierto, también aquí la posible afectación a la garantía de imparcialidad provocada por una intervención de la Cámara de estas características podría subsanarse, llegado el caso de una nueva intervención, por medio de la excusación de los jueces y su reemplazo por otros no contaminados” (Ziffer: op. et loc. cit.).

^[63] Por este camino, como bien lo señaló Lucas Tassara hace ya tantos años (op. et. loc. cit.), “el expediente inicia un periplo absolutamente innecesario y ritualista”. En ese trabajo de Tassara, además, son tratados con mucha lucidez y con todo detalle los inconvenientes de una salida de este tipo para casos idénticos al de este episodio, contratiempos de los cuales en el texto solo formulé una síntesis, como asimismo en la nota previa, pues este autor objeta que ese tipo de reenvíos representan un retraso intolerable para los procesos. Tassara escribe en el momento en el que se discutía la posibilidad de no reconocer a los tribunales de apelación, para no dejar sin recurso al agraviado, el poder de ejercer competencia positiva y procesar a imputados en el marco de impugnaciones contra sobreseimientos y faltas de mérito. Este autor justifica, con varias buenas razones, la validez del ejercicio de esa competencia positiva y punto, que es lo que se impuso. Pero era un tiempo en el que casi nadie opinaba que la casación podía desatar ese nudo.

^[64] El patrón que se establezca podría todavía no ser consentido por la parte que pueda considerarse agraviada por la decisión.

^[65] Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. Este tribunal, en principio, sigue en el asunto la línea de la CFCP: un procesamiento dispuesto en esas condiciones no es objeto del recurso de casación, salvo que se demuestre un agravio propio del recurso del art. 14 de la ley 48. Con lo cual, para la CNCCC nada cambia si ese auto fue emitido directamente por el tribunal de apelación o confirmado por este, en ambos casos la inspección solo sería posible si se plantea una cuestión federal (fundamentada por dioses, argumentos de mortales no son atendidos). Siempre abierto a completar omisiones y rectificar errores, algunos casos testigos de este temperamento de la Sala de Turno de ese tribunal son: “Alderete”, res. de 31/3/2015 (con una formidable disidencia, del Dr. Luis Niño, basada en una combinación de cultura jurídica y ejercicio moderado del poder de castigar en clave humanista, es decir, otorgando la preminencia a los derechos humanos por encima de verdaderos déficits instrumentales); “Benítez”, res. de 11/5/2015; “Martínez”, res. de 8/7/2020; “Labarca Villalobos”, res. de 11/8/2021.

^[66] Los casos, ya mencionados, de aplicación ultra-activa del código nacional de 1888 derogado en 1991, que obliga a la CCC a tratar por medio de otra Sala el recurso horizontal de apelación interpuesto por quien resulta condenado por ese tribunal como resultado de la revocación de una sentencia absolutoria.

^[67] Sentencia plenaria entendida no como precedente obligatorio para toda una jurisdicción, algo cuya incompatibilidad con la CN resolvieron hace décadas E. Arce y F. Díaz Cantón (“Obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad”, en NDP 1996-A, p. 189 y ss.), sino como patrón ineludible para todas las salas del tribunal que adoptó esa decisión en modo secciones reunidas, para evitar así el albur de que, ante una misma cuestión, una sala sostenga, p. ej., que el hecho es típico, y la otra, atípico.

^[68] Res. del 9/2/2022 de la Sala V de la CCC en autos CCC 22378/2019/2 “Vergara, V. M. s/casacio?n”. Incluso, en este caso, se refuerza la impugnabilidad al advertirse, además, cuestión federal suficiente.

^[69] Se ruega a los oportunistas no citar ese párrafo. Mi crítica al funcionamiento de la CSJN es científica, viene de lejos, no se basa en decisiones concretas ni es un ataque a los jueces de un determinado momento. Por eso le pido a los simpatizantes de cualquiera de los espectros políticos de nuestra pobre realidad institucional que si no se quejaron (o no se quejan) de los ya viejos inconvenientes de funcionamiento de la CSJN cuando esta ponía (o pone) la arbitrariedad del lado del espectro propio, tengan la decencia de guardar silencio cuando la pone (o la ponga) para el lado del rival, porque, como decía mi abuelo, “calavera no chilla”.

^[70] Casos en los cuales, ante la fábrica de incertidumbre que es la jurisprudencia, los abnegados litigantes se ven obligados a interponer, de modo simultáneo, dos recursos completamente distintos contra el mismo pronunciamiento. Sucedió con la denegatoria de la excarcelación antes de “Di Nunzio” (casación y REX), y, ¡por todos los dioses!, está pasando de nuevo con la serie de episodios de “Corrales” y compañía (ver más abajo), doctrina judicial que impone a la parte agraviada con una decisión de la CNCCC a presentar, a la vez, REX y el recurso de inconstitucionalidad que procede ante el TSJ de la ciudad de Buenos Aires (y los litigantes de esa jurisdicción deben interponer, contra una resolución de la Cámara de Apelaciones respectiva, ese recurso de inconstitucionalidad y, simultáneamente, el de casación de competencia de la CNCCC).

^[71] Vid. G. Pérez Barberá: “Reenvío y casación positiva en el proceso penal”, en S. Martínez y L. González Postigo (Dirs.): Proceso Penal Adversarial, n.º 4, Buenos Aires, 2021, p. 55 y s., en particular en p. 80 y ss. puede ser visto un caso de laboratorio, nada irreal y muy desopilante, que ilustra de qué manera son atravesadas las puertas del delirio cuando se multiplican las instancias. Ziffer (op. et. loc. cit.) critica las impugnaciones transversales, adelantándose mucho al incluir entre ellas a la apelación horizontal, por el efecto de retardar más la marcha de los procesos, además de indicar, con su aguda inteligencia, que estas están inventadas, no legisladas.

^[72] Por eso no hay que enojarse con las partes ni castigarlas por echar dados con planteos y recursos o formular alguna “caprichosa ocurrencia”. Esta vez me viene a la mente algo que decía mi abuela: “la culpa no es del chancho…”. Acerca del método de argumentar con refranes puedo decir, con Damasio, que “a veces el saber popular vence a la laboriosa ciencia” (A. Damasio: Sentir y saber, Barcelona, 2021, p. 113).

^[73] Aunque, tal como ya fue mencionado, si la Corte, recurriendo a alguna de sus proverbiales excusas  para exceder sus competencias regulares, hubiera asumido una función jurisdiccional más amplia para, con cita del derecho al recurso y como responsorio al canto del doble conforme, ocuparse por sí misma  del problema “Mohamed”, el régimen de enjuiciamiento habría ganado una instancia menos.

^[74] Así, como dice Ziffer (op. et loc. cit.), “se produce una triplicación de funciones procesales en cuyo marco rápidamente surge la pregunta ¡también económica! relativa a la racionalidad de mantener a tantos magistrados y funcionarios judiciales haciendo todos lo mismo”.

^[75] Vid. F. Díaz Cantón: “Los diferentes recursos contra la sentencia definitiva: fines, funciones y límites”, en C. Cafure, M. Jaime y C. Ayán (Coords.): Impugnaciones en el proceso penal, Segunda Parte, Córdoba, 2021, p. 336 y ss.

^[76] Vid. D. Pastor: La nueva imagen de la casación penal, cit., p. 132 y ss., texto en el cual fue postulado que una posible ampliación jurisprudencial de los motivos de casación para que dejarán de depender del binomio hecho-derecho (que llegaría cuatro años después, exactamente en esos términos, con el precedente “Casal” [Fallos:. 328:3399]) tenía que valer solo para el imputado, pudiéndose limitar el recurso fiscal a las cuestiones de derecho, precisamente porque esa impugnación es disponible.

^[77] Vid. Maier: op. cit., t. I, p. 708 y ss.

^[78] Vid. A. Sienra Martínez: “La facultad del Ministerio Público de recurrir la sentencia en contra del imputado: su inconstitucionalidad”, en E. Hendler: Las garantías penales y procesales: enfoque histórico – comparado, Buenos Aires, 2001, p. 175 y ss. Hay más autores en esa línea, en la intermedia y en la contraria, lo cual generó un debate muy atractivo que, disculpas mediante para los afectados, no será objeto aquí de ulteriores referencias bibliográficas.

^[79] Bien dice este autor que el juicio por jurados —esto lo agrego yo: que ahora al fin hasta los parlamentos argentinos más dormidos empezaron a regular— es el modo de aclimatarse a la buena praxis de las absoluciones irrecurribles (op. cit., p. 340 y s.). En consecuencia, lo que es bueno para el juicio por jurados, ¿no debería ser no solo también bueno, sino obligatorio, para el juicio con funcionarios profesionales? Acerca de todos los problemas, directos y derivados, de las facultades impugnativas de las partes acusadoras, vid. imprescindiblemente, D’Albora: Límites y proyección de los recursos en materia penal, cit., passim.

^[80] Vid. Tassara: op. et. loc. cit.

^[81] La Sala de Turno es así una cuarta sala de este tribunal, claro que una cuarta sala contra legem (vid. art. 11 bis de la Ley 24.050). Y podemos seguir poniéndole otros nombres toda la noche, p. ej., la sala sorpresa, porque no se sabe de dónde sale. Una génesis sobre esta creación poco creativa la brindó, en modo autorreferencial y con el envidiable título de reflexiones doctrinales, el juez Luis García: “Un ejemplo de la flexibilidad de estructura está dado en que nosotros hemos organizado una sala de turno” (vid. L. García: “Reflexiones doctrinales. Entrevista al doctor Luis M. García, Presidente de la CNCCC”, en A. Martín (Dir.): Jurisprudencia de Casación Penal, Buenos Aires, 2018, t. 5, p. 197 [lo destacado me pertenece como un tribunal a los jueces]).

^[82] Para Pérez Barberá este tipo de regulaciones “resultan muy llamativas, y sobre todo de muy dudosa constitucionalidad, porque son, en verdad, normas procesales con impacto general que, como tales, solo pueden ser dictadas por el Congreso de la Nación” (Pérez Barberá: “Reenvío y casación positiva en el proceso penal”, cit., p. 77).

^[83] Justamente con invocación al acuerdo plenario al que hace referencia el art. 4 del CPPN, se debería haber acordado también, ya que estábamos en plan de reformas normativas, darle a la decisión de la presala un estado internamente firme, aunque para el resto del ordenamiento judicial no lo tenga.

^[84] Maier: op. cit., t. III, p. 293 sostiene el carácter no definitivo del juicio de admisibilidad. También la ley aplicable, que sigue en esto el principio de Forest (444, 2.° párr., del CPPN), según el cual si “el recurso hubiere sido concedido erróneamente el tribunal de alzada deberá declararlo así, sin pronunciarse sobre el fondo”. Esto parece razonable en cuanto uno lo aplica al supuesto claro en el que todos estamos pensando: recurso indiscutiblemente extemporáneo. Pero no deja ser un principio problemático e incluso de fundamento legal controvertido, y fue, en consecuencia, lúcidamente problematizado (no estoy jugando con las palabras), por L. Simonetti (op. et loc. cit.). Una de las buenas propuestas del trabajo citado, muy bien elaborada, es otorgarle un sentido estricto a la disposición del art. 454 del CPPN (“Siempre que el tribunal de alzada no rechace el recurso con arreglo a lo previsto en el artículo 444, segundo párrafo, en el plazo de tres días se decretará una audiencia…”). Se evita así que un mismo tribunal modifique la decisión sobre la admisibilidad. Simonetti explica que la mayoría de los autores que no conceden carácter definitivo al juicio de admisibilidad ya efectuado por un cuerpo judicial, se basan en sistemas procesales que no tienen una previsión como la del art. 454 del CPPN. Por eso, para este doctrinario, pasada “esa etapa, no hay una norma que disponga la posibilidad de declarar mal concedido el recurso”. Desde esa regla podría haber fundado la CNCCC el compromiso de no revisar internamente las decisiones de la Sala de Turno del tribunal, cualquiera que sea la equivocación en el que esta pueda haber incurrido. “No se entiende cómo el mismo órgano, en sentido amplio, primero admite lo que luego revé y revoca” (J. Castro: “El doble control de admisibilidad en el recurso de casación. ¿Un nuevo obstáculo o una garantía con requisitos?”, en CDyJP Casación, n.° 3, Buenos Aires, 2003, p. 287).

^[85] A favor de la CNCCC corresponde reconocer que se trata de un tribunal nada ritualista con el recurso del condenado, generosamente admitido, por regla general, en todo el curso del procedimiento de alzada y sin ningún tipo de exageración de los requisitos de forma, tal como lo propuso Maier (op. cit., t. I, p. 726 y ss.).

^[86] CPPN, art. 476.

^[87] La CNCCC reglamentó expresamente un recurso de casación horizontal, a la “Duarte”/”Casal”, por conducto de la Regla Práctica n.º 18.10 de ese tribunal.

^[88] Esta última resolución anuló la sentencia de 139 folios que agravó la situación del condenado porque lo hizo sin contar para ello con un recurso admisible que justificara el conocimiento válido del tribunal en la causa (“…no se verificó en el caso, al momento de la anterior intervención de esta Cámara, una decisión jurisdiccional tal que habilitase la intervención de este tribunal con base en un recurso interpuesto por una de las partes acusadoras” [res. de 6/9/2019 de la Sala 3 de la CNCCC en la causa nº CCC 44133/2015/TO1/7]).

^[89] Es destacable, de esta reforma de la ley por acuerdo de jueces, que la CFCP, como es señalado por la CSJN en el consid. 3.º del precedente “P. Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa P., S. M. y otro s/ homicidio simple”, se negó a admitir, en casos posteriores a “Duarte”, recursos de casación horizontales —con la consiguiente frustración de un derecho fundamental—, debido a “la ausencia de una norma legal que expresamente habilitara la vi?a recursiva intentada” (lo desatacado me pertenece). Derecho parlamentario por las mañanas, y pretoriano, por las tardes.

^[90] Regl. de la CFCP, art. 12: “Presentado un recurso de inaplicabilidad de ley, la Sala de origen examinara? los requisitos de tiempo y forma prescriptos por el artículo 11 de la ley citada, y si no lo rechaza in limine, por inobservancia de aquellos, lo elevara? a la Presidencia a través de la Secretaría de Jurisprudencia” (lo destacado me pertenece).

^[91] Regl. de la CFCP, art. 12, continuación: “La admisibilidad y las cuestiones previas serán decididas por el Presidente de la Cámara junto con los presidentes de las salas. Si el pronunciamiento fuere a favor de la admisibilidad de la convocatoria, propondrá al Acuerdo General el temario de modo tal que la respuesta se de? en términos afirmativos o negativos”.

^[92] Es muy ocurrente, por eso, que en la exposición de motivos de la Acordada que reformó el procedimiento para esta impugnación se mencione el propósito de “agilizar el trámite del recurso de inaplicabilidad de ley”.

^[93] Es lo mismo que con las inadmisibilidades de la Sala de Turno de la CNCCC, una lesión al art. 476 del CPPN que no es, como ya se dijo, literal, ni tampoco una violación de su espíritu, es un menoscabo a su cultura, que es la del pensamiento ilustrado que maneja las cuestiones del poder de castigar considerando al imputado alguien a quien se debe tratar, sin trampas, con todo respeto, como lo exige el proceso penal de un Estado constitucional y democrático de derecho (vid. A. Nanzer: La regularidad como derecho individual, Madrid – Barcelona – Buenos Aires, 2021).

^[94] Con el resultado pintoresco de que si una sala sostiene negro en una cuestión jurídica en la que las otras tres mantienen blanco, a la sala negra le va a bastar, para imponerse a pesar de estar en plena minoría, con declarar inadmisible todo recurso de inaplicabilidad de ley que pretendar desactivar su criterio, aunque esté fundado obviamente en los precedentes contradictorios de las tres salas blancas. Lo que sí resulta desactivado así es el recurso de inaplicabildid de ley. Justamente para evitar esto es que la ley reguló este medio de impugnación de otra manera.

^[95] Si prescindimos ahora del sarcasmo barato, corresponde recordar que precisamente en el caso “Diez” la CSJN hizo una excepción para admitir un REX contra el pronunciamiento que había declarado inadmisible un recurso de casación, objeto en principio ajeno a la inspección de la Corte Suprema. El tono irónico, por lo demás, desaparece por completo en el caso del RHE por REX denegado, debido a que por ese medio de impugnación la Corte siempre se ocupa, está en su naturaleza, de pronunciamientos judiciales que denegaron un recurso.

^[96] Fallos: 338:1517, 339:1342 y 342:509, respectivamente.

^[97] Vid., pormenorizadamente sobre esta jurisprudencia y su incidencia en materia penal, R. Alessandretti y F. Castex: “La doctrina Levinas y su proyección en la justicia penal ordinaria de la Capital Federal”, en La Ley, Suplemento Penal y Procesal Penal, 2021, n.º 1, p. 1 y ss.

^[98] A partir del reconocimiento de que el orden jurídico ya había dispuesto lo que Guidi y Haissiner denominan la citidanización, en este caso de la competencia ordinaria (vid. S. Guidi y M. Haissiner: “La doble vida del fallo Bazán”, en L. Pitlevnik y D. Muñoz: Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 27, Buenos Aires, 2019, p. 252).

^[99] Lo mismo para la jurisdicción local de esta ciudad, cuya organización judicial pasaría a contar con la CNCCC entre el tribunal de apelación y el TSJ, con el retroceso que eso significa para un poder judicial joven que sabiamente no tenía tribunales de casación. Asimismo, en ambos casos, se podrían sumar en realidad dos instancias, debido a que los recursos de conocimiento tanto de la CNCCC como del TEJ son limitados y sometidos a doble juicio de (in)admisibilidad. No me voy a ocupar aquí de los pormenores de este desatino que deja a los litigantes sin saber qué recurso interponer o cuántos presentar a la vez. Incluso, siempre según esta jurisprudencia, me queda esta duda, entre muchas otras más: si el TSJ se va a ocupar de causas de la CNCCC ¿no debería ocuparse la Cámara de Apelaciones de la ciudad de los recursos contra las sentencias de los tribunales nacionales de juicio?

^[100] BOCBA n.° 6246 de 29/10/2021.

^[101] ¿Ante quién son apelables los pronunciamientos dispuestos en las investigaciones penales tanto de la denominada justicia nacional de Buenos Aires como los de las investigaciones llevadas a cabo por el Poder Judicial de la ciudad? ¿Será que los del Juzgado Penal, etc. de la ciudad lo son ante la CCC y los del Juez Nacional, etc. ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la CABA?  ¿O tendrá la ciudad de Buenos Aires ahora una Cámara de Apelaciones con competencia penal ordinaria compuesta por ocho salas, algunas de ellas separadas solo por unas pocas calles? (tantas salas sí sería una ventaja si se implementan las apelaciones horizontales). Si la CN es tan maleable, ¿se podría trasladar la capital de la República por sentencia? Eso sí que resolvería el viejo intríngulis del denominado traspaso. Aunque no dejaría de ser uno más de estos “espasmos institucionales entusiastas pero descoordinados” (Guidi y Haissiner: op. cit., p. 259).

^[102] Resolución del Juzgado Contencioso Administrativo Federal n.° 12 en autos “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ GCBA s/proceso de conocimiento”.

^[103] Soy amigo de la autonomía judicial plena de toda organización política en las que se divide nuestra República, ciudad de Buenos Aires incluida. Pero soy más amigo de la racionalidad.

^[104] Calamandrei (op. et loc. cit.), ya en la primera mitad del siglo XX, advirtió que al principio “de la doble sentencia conforme […] correspondió en el ordenamiento judicial el sistema de la tercera instancia” (destacado original).

^[105] No puedo detallar nada sobre eso aquí, salvo mencionar que la jurisdicción federal debe ser abolida y su competencia, excepto la de algunos asuntos neurálgicos que deberán corresponder a originaria de la Corte Suprema, tiene que ser remitida, con toda confianza, a las jurisdicciones locales, dado que siempre el Tribunal Constitucional o la propia Corte Suprema, en última instancia, podrá ocuparse de corregir desvíos del interés federal impuesto por la CN y las leyes federales, cuando los agraviados recurran a esos órganos de control si los tribunales locales no respetaron la supremacía de la CN y del derecho federal. Para los alcances básicos de una necesaria reforma de este tipo remito, bajo el sonoro lema de Deseos de cosas imposibles, a D. Pastor: Independencia judicial y reforma del sistema penal, Buenos Aires, 2014, p. 76 y ss.

^[106] Todo es muy plástico para la Corte: los pronunciamientos impugnables, los motivos, los aquos, el 280, la Acordada de los Renglones.

^[107] Porque la defensa de la Constitución es empresa de todos, bla, bla, bla…, porque superior tribunal de la causa involucra también a todos los intermedios, bla, bla, bla, o sea, “Strada”, “Di Mascio”, “Di Nunzio”, bla, bla, bla…

^[108] Vid. D. Pastor: La nueva imagen de la casación penal, cit., p. 200 y ss.

^[109] Alberto Binder, Ángela Ledesma, Julio Maier y Raúl Zaffaroni han brindado muy buenas razones para justificar ese tipo de configuración para la judicatura penal. Por supuesto que hay muchas personas más que postulan a la horizontalidad judicial como solución para la mayoría de los problemas de nuestra área del poder, aunque lamento no estar a la altura de poder citar aquí todo minuciosamente.

^[110] Pastor, La nueva imagen de la casación penal, cit., p. 216. En 2009, la Corte IDH, en el caso “Barreto Leiva vs. Venezuela”, sentencia de 17 de noviembre de 2009, seguida por la CSJN, se pronunció por otorgar ese alcance a la expresión “tribunal superior” del art. 8.2.h de la CADH. En el (según su) voto del juez Petracchi del caso “Duarte”, de 2014 —ya citado—, se afirma al respecto que “la referencia a ‘un juez o tribunal superior’ debe entenderse como la exigencia de que el órgano revisor pueda brindar garantías de independencia e imparcialidad suficientes para asegurar la satisfacción del fin al que apunta la regla y no como una obligación de asegurar la existencia de una estructura de tribunales organizados jerárquicamente”.

^[111] Mi sigue dando ternura oír a los funcionarios penales hablar de “sus causas”. Contra esa patología Maier propone buscar “algún método que proscribiera la arbitrariedad en la atribución particular del caso” (J. Maier: ¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones judiciales?”, en id.: Lecturas de Derecho Procesal Penal [Comp.: E. Sarrabayrouse], Buenos Aires, 2021, p. 136).

^[112] Vid. Ledesma: op. cit., p. 285. La CSJN, en los casos penales que (indiscutiblemente) pertenecen a su competencia originaria (CN, art. 117), funciona —no hace falta ser muy despierto para saberlo— como tribunal único que trabaja con distintos jueces en las diferentes fases e instancias del proceso penal, o sea, en modo organización horizontal (vid., p. ej., como son divididas esas tareas, al interior de la Corte, por el art. 17 de la ley 27.146).

^[113] De hecho los arts. 36 y ss. de la ley 27.146 intentan introducir la organización judicial horizontal denominándola colegio de jueces, dejando su implementación a los propios jueces, que es, como siempre me gusta decir, dejar al lobo, y no al pastor, al cuidado de las ovejas. No podía no fracasar. Así será si no es el legislador quien venza al fin la resistencia de los verdaderos dueños de los tribunales, que no quieren saber nada de dejar de ser nacionales o de perder el poder de dedicarse predominantemente a declarar inadmisibilidades, mucho menos para tener que pasar a resolver, sin formalidades que incentiven sus caprichos, asuntos de competencia de quienes siguen estancados en las primeras instancias de la carrera.

^[114] Más los reenvíos que una reforma del procedimiento posibilitaría evitar, aunque solo sean los del tribunal penal, no así los de la CSJN.

^[115] Del cual no van a faltar despistados que se lo atribuyan ¡a la defensa!

^[116] Para C. Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, p. 480 la razón por la cual se hace un uso ampliamente exagerado de la declaración de inadmisibilidad de los recursos de casación es “descargar el trabajo de los tribunales”. Para J. Nieva Fenoll: El hecho y el derecho en la casación penal, Barcelona, 2000, p. 247 y ss., la inadmisibilidad masiva de los recursos de casación es “una excusa para reducir el volumen de asuntos”.

^[117] Se modera así la inevitable supremacía, en el peor sentido de la expresión, que suelen adquirir solo en términos de ejercicio autoritario del poder los funcionarios que ocupan las “burbujas superiores de la organización judicial”, denominadas “las más altas esferas” por Díaz Cantón: op. cit., p. 329.

^[118] Vid. Simonetti: op. et loc. cit.

^[119] No continuaré enunciando otras razones que justifican la disolución de los cuerpos judiciales de la especialidad casación en particular. No en este episodio, así logro que termine. Solo téngase en cuenta ahora que la principal razón de estas admisibilidades, en el mercado vernáculo, no parece ser, como afirman Roxin y Nieva Fenoll para otras casaciones, la sobrecarga de tareas del tribunal. No, entre nosotros, no hay nada de eso, todo lo contrario, sobra el tiempo y faltan casos. Para las casaciones argentinas, por ello, la masividad de las inadmisibilidades se debe a que el recurrente nunca hace bien su trabajo (no rebate, no refuta, no argumenta, no critica concreta y razonadamente, en fin, solo exhibe su discrepancia con lo impugnado, o sea, ¡se agravia!, pero igual lo mandan a pasar al recurso siguiente, que tampoco sabrá hacer).

^[120] CPPF, art. 352, inc. c.

^[121] Maier: “¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones judiciales?”, cit., p. 137.

^[122] CFCP (por entonces CNCP), Sala I, “Roncati”, res. de 26/10/2004, publicada a continuación del comentario que le dedica Wagner: op. cit., p. 259 y ss. (párrafo citado en p. 263).

^[123] Frase de Arthur C. Clark de la novela The Sands of Mars (Londres, 1951) puesta en boca de un protagonista para considerar obsoleto, ya entonces, a Julio Verne. En el mundo de la ciencia ficción circula una historia, no verificada, según la cual, pensando justamente en Verne, esta frase de Clark fue citada por Philip Kindred Dick un día de julio de 1969.

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