Home / Area / JURISPRUDENCIA Diario DPI Suplemento Salud Nro 25 – 14.03.2016


JURISPRUDENCIA

Fertilización asistida y alcance de la cobertura

CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C CUARTA>

Expediente salido en lista: 26-10-2015          Autos Nº:        51545  a fojas:            148Expte: 51.545

Fojas: 148

En la ciudad de Mendoza a los veintitrés días del mes de octubre de dos mil quince, re-unidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 51.545/255.167 caratulados “S. L. M. L. Y OTROS C/OSEP Y OTROS P/ACCIÓN DE AMPARO”, originarios del Tribunal De Gestión Judicial Asociada N° 1 de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 129/133 en contra de la sentencia de fojas 123/127.-

Practicado a fojas 147 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Sar Sar, Ferrer.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provin-cial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

I.- Que, conforme a lo dispuesto por el art. 31 del Decreto Ley 2.589/75, modificado por ley 6.504, en oportunidad de fundar recurso, a fojas 129/133 el Dr. Nicolás Ranieri, por S. M. S.A., funda recurso de apelación contra la sentencia de fojas 123/127, que admite la acción de amparo interpuesta por M. L. S. L. y J. P. C. en contra de OSEP y S. M. S.A., ordenando que las mismas, en forma indistinta, otorguen a los actores cobertura integral (100 %) de la prestación de fertilización asistida (FIV – TE) en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses cada uno de ellos, conforme lo solicitado y lo dispuesto en la Ley 26.682 y Decreto reglamentario N° 956/2013, incluyendo los medicamentos y gastos que ello demande, respecto del tratamiento en cuestión.

Se agravia del prácticamente nulo tratamiento con relación a la no asociación de la Sra. M. L. S. L. a S. M. S.A.; alega el apelante que nadie discute el derecho de los amparistas a ser padres biológicos, la controversia se suscita respecto a la cobertura y los límites que, con relación a dicha cobertura, deben otorgar las demandadas y el juez de grado se limita a fallar que ambas prestadoras deberán costear la cobertura integral de los tratamientos en forma indistinta, es decir, sin valorar los alcances que deberían brindar las mismas con relación a uno u otro actor.

Indica que su mandante no puede autorizar cobertura alguna para quien no es beneficiaria, todo ello vedado escandalosamente por la juez de grado, que aquí sólo es afiliado el Sr. C. y de acuerdo a la documentación médica obrante en autos posee factor masculino normal; que los tratamientos se realizan a la mujer, la medicación para la estimulación ovárica los ingiere la mujer, y esa mujer no ha resultado ser asociada de S. M. S.A.; invoca la resolución SSS N° 1709/14 que si bien no se aplica a las em-presas de medicina prepaga, dispone que sólo se dará curso a las solicitudes de reintegro presentadas por los Agentes del seguro que tengan por beneficiario a la mujer receptora o potencial receptora de los embriones, debiendo ser personas mayores de edad en los términos que determina la Ley 26.682.

Además, se agravia de lo que tilda como una incorrecta interpretación del art. 8 del Decreto Reglamentario N° 956/2.013 de la ley 26.682; entiende que en el improba-ble caso de que no se revoque la sentencia apelada, pide que se establezca los límites contractuales y legales respecto a ambas codemandadas con relación a la cobertura pre-tendida, en razón de que tres intentos anuales excede y resulta contrario al art. 8 del decreto mencionado; que la juez se ha excedido en su interpretación aclarando lo que la norma no establece.

Por último, se queja de la imposición de costas y de los honorarios.

II.- Que a fojas 137 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 33 del Decreto ley 2.589).

A fojas 138/141 la Dra. Romina Costa, por la parte actora, comparece y con-testa el traslado conferido, solicitando, por las razones allí expuestas, el rechazo del recurso intentado.

III.- Que a fojas 146 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 147 el correspondiente sorteo de la causa.

IV.- Algunos lineamientos generales de la acción de amparo y la centralidad de la persona en el ordenamiento jurídico. El derecho a la salud en juego y la organización de los servicios de salud en Argentina: Que, a esta altura, se ha dicho, hasta el cansancio, que la verdadera garantía de los derechos humanos radica, precisamente, en su protección procesal a los fines de hacerlos efectivos; los vínculos que tiene el derecho procesal con el derecho constitucional son evidentes: basta para ello con expresar que el Poder Judicial supremo órgano de la jurisdicción está establecido en la Constitución, conforme al sistema republicano de gobierno y que los derechos de los habitantes tienen constitucionalmente su más preciado respaldo en lo que se conoce como garantía judicial. La fuente principal del Derecho Procesal es la Constitución Nacional que siendo Ley Suprema del Estado tiene una serie de importantísimos principios constitucionales de índole procesal, cuyo análisis es previo al estudio de la disciplina; ello es así porque todas las normas deben adecuarse a ellas resultando inválidas si la contradicen o desobedecen. (Art. 31 de la Constitución Nacional); el amparo se encuentra incluido en la Constitución Nacional Argentina bajo el Capítulo “Declaraciones, Derechos y Garantías” y, más precisamente, bajo el título “Nuevos derechos y garantías”; por ello, el amparo es un procedimiento consagrado constitucionalmente para hacer efectiva la protección de los derechos, siendo por excelencia una garantía procesal por cuanto significa el medio a través del cual se hace efectivo el restablecimiento del derecho vulnerado. (DÍAZ, Silvia Adriana, “Acción de amparo”, Buenos Aires, La Ley, 2.001, pág. 25 y sgtes.).

Tal como afirmara Bidart Campos, la filosofía hace mirar al ser humano como el individuo que, todo él, es persona y que está investido de una dignidad inherente. Cuando se renuncia a aceptar el valor personalidad que anida en todo hombre, y a admi-tir su dignidad, lo que sobreviene después de ese punto de partida provoca un juicio de valor totalmente negado. Por ende, la filosofía que va a iluminar el trayecto tiene que ser una filosofía personalista y humanista para desplegar sus efectos al nutrido ámbito sociopolítico, jurídico y económico. Las filosofías transpersonalistas quedan descartadas, porque erigen en sus vértices valores que no coinciden con el valor personalidad, y que lo sustituyen por otro u otros. El derecho romano enseñaba que todo derecho está constituido por causa del hombre, fórmula que reconvertida a expresiones contemporáneas dice que la persona humana es el origen, el centro y el fin de la comunidad política.

La noción de la centralidad y mayor valiosidad de la persona preside toda la arquitectura del estado democrático.  El estado social y democrático de derecho instala a la persona humana con base en su dignidad, su libertad y sus derechos, de modo que todas las personas se encuentren en condiciones de disfrutar una libertad real distribuida igualitariamente en forma razonable y de acceder al goce y ejercicio efectivos de todos sus derechos, para lo cual el mismo estado debe remover obstáculos y promover los derechos en una igualdad real de oportunidades y de trato. (BIDART CAMPOS, Germán J., “Las transformaciones constitucionales de la posmodernidad (Pensando el puente al 2.001 desde el presente y el futuro)”, Buenos Aires, Ediar, 2.000, pág. 34 y sgtes.; ALTERI-NI, Atilio Aníbal, “El principio pro homine”, RCyS 2011-II, Tapa).

En particular, desde la centralidad de la persona en el ordenamiento jurídico, cabe precisar que la salud puede conceptualizarse, en el sentido que lo hace la Organiza-ción Mundial de la Salud, como un estado de bienestar físico, mental, social, y no mera-mente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anátomomorfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socio-económico. El Derecho a la Salud sería aquel que detenta todo individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria tanto en el aspecto de la prevención como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada la salud de las personas y está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, etc. (FERREYRA, Rodolfo Fabián, “El derecho a la salud a la luz de nuestro régimen constitucional”, LLNOA 2006 (setiembre), 906).

Dentro de los pactos y tratados internacionales que conforman el nudo de las garantías que definen la tutela efectiva y que resultan de aplicación obligatoria, atento la categoría superior según el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, se pueden mencionar luego algunos instrumentos aplicables particularmente en materia de salud. A la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948 y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se debe agregar la Convención Americana sobre Derechos Humanos que incorpora también el derecho a la vida en el que se encuentra ínsito el derecho a la salud. La Declaración Americana del año 1948, por ejemplo, formula en su art. 11 que … “cualquier ser humano tiene derecho a mantenerse en buen estado de salud utilizando los medios sociales o sanitarios en cuanto a la atención médica, la alimentación, la ropa de vestir, el alojamiento, hasta donde lo permiten los recursos públicos”.  (ROMERO, Mabel P. “Algunas consideraciones sobre la tutela efectiva en derecho a la salud”, DJ 2005-1, 931).

Cayuso afirma que el derecho a la salud ha sido definitivamente incorporado al plexo de derechos fundamentales, sin que obste a ello reconocer las dificultades que emergen de su peculiar naturaleza y que es posible establecer algunos presupuestos básicos: a) El reconocimiento expreso del derecho a la salud como derecho constitucional; b) La protección efectiva de la salud por su relación directa con el derecho a la vida y a la integridad psicofísica; c) El beneficio de gozar de determinados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica; d) Constituye un principio moral la consideración de la salud como valor en sí, conectable pero no subordinable a intereses internos; e) El derecho a la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de otros derechos, es una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal. (CAYUSO, Susana, “El derecho a la salud: un derecho de protección y de presta-ción”, LA LEY 2004-C, 303).

La jerarquización del derecho a la salud y la necesidad de buscar soluciones adecuadas. La vía del amparo como respuesta jurisdiccional: Destaca Mosset Iturraspe que la jerarquización del “derecho a la salud”, como un derecho fundamental, incorpora-do a la Constitución, configura, así mismo, un desafío a la sensibilidad y a la imaginación de los Jueces; una puerta abierta al “activismo judicial” , puesto que de poco serviría semejante reconocimiento si todo ha de quedar en una mera declaración de carácter formal, en una norma no operativa, un texto más del “catálogo de ilusiones”, tan caro a ciertos constitucionalistas; agrega el destacado jurista que la constitucionalización, entendida como sometimiento del orden jurídico a las normas fundamentales, abarca o comprende la integridad del mismo: las normas de fondo y las de forma; las contenidas en códigos y las volcadas en leyes, de donde, no es dable plantear que tales o cuales preceptos, por las razones que fueren, escapan a las consecuencias de esa mayor jerarquía.  Concretamente, en el marco del amparo, es doctrina judicial que “el derecho a la salud tiene rango constitucional y su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo”. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Otra muestra del “Derecho Privado Constitucional”: La Constitución avanza sobre los privilegios concursa-les”, Sup. CyQ 2004 (septiembre), 29; LA LEY 2004-E, 739).

La Corte Federal ha afirmado, por ejemplo, que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema)” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, 24/05/2005, LA LEY 07/10/2005, 8); en otro precedente, ha resuelto: “ Hallándose comprometido el derecho a la salud de la amparista en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia -arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22, Constitución Nacional- no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas, entre las cuales es razonable incluir al juicio de amparo.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Y., G. C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra”, 06/06/2006, LA LEY 2006-D, 402 con nota de Walter D. Pelle; también compulsar: Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Q., V. s/ su presentación c.”, 23/02/2012, LA LEY 2012-B, 105)

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