Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS III Diario DPI Suplemento Derecho y Tecnologías Nro. 62 – 19.05.2020


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS III

Congreso Internacional "El impacto de las Nuevas Tecnologías en el Ejercicio de la Abogacía" Colegio Nacional de Abogados de Panamá 19 y 20 de febrero 2020

Por Claudia Moray y Juan León

Las tecnologías de información y la comunicación (Tic’s) han impactado profundamente en las ciencias jurídicas, que ha dado una respuesta en un campo específico, este es, el Derecho Informático.

El Ordenamiento Jurídico no puede permanecer impasible ante estas condiciones sociales, pero igualmente debe proceder con cautela para no desalentar o impedir las potencialidades que aportan las Tic’s en las nuevas formas de negocios y comercio. Los estados deben apostar por las ventajas que muestran las TIC’s, pero de igual manera deben de existir políticas concretas contra la brecha digital y el tema de la seguridad informática, tópicos fundamentales para lograr confianza en su uso por parte de la ciudadanía.

Las telecomunicaciones impactan positivamente al país por la tendencia natural de la globalización y el intercambio comercial, económico y cultural que producen. Pero quizás una de las consecuencias más notables del constante desfase entre la realidad y el Derecho se dio con el advenimiento de la informática al surgir una serie de hechos y acciones, claramente lesivos y reprobables, pero que no habían sido previstos por las ciencias jurídicas penales, o lo habían sido de manera deficiente.

Tal fenómeno de criminalidad no ha sido ajeno a las preocupaciones de la comunidad internacional. Así, la Organización de Estados Americanos ha realizado numerosas reuniones con sus países miembros, procurando encontrar respuestas conjuntas para enfrentar conductas que las más de las veces no encuentran reacción en los ordenamientos jurídicos penales latinoamericanos, o se encontraban reguladas en forma insuficiente.  Esa inexistencia normativa se explica no por negligencia o desinterés del legislador, sino principalmente por el avance tan acelerado de las tecnologías de información y comunicación que dejan muy atrás las previsiones penales en cuanto a conductas sancionables.  Ello es, pues, una consecuencia lógica de un fenómeno mundial al que el Derecho positivo apenas está comenzando a dar respuestas adecuadas. No es la misma actitud en otras latitudes.

En Europa, en el año 2001, se aprobó el Convenio de Europa sobre Ciberdelincuencia, conocido también como Convenio de Budapest del 2001, y que en la actualidad constituye el estándar mundial para la creación de tipos penales y persecución de estas conductas delictivas, amén de su estructura en derecho de fondo, derecho procesal y especialmente el tema de cooperación internacional. Posteriormente, en el Foro Legislativo en Materia de Delitos Cibernéticos, efectuado en la Ciudad de México y organizado por Organización de Estados Americanos, el Departamento de Estado y la Secretaría de Justicia del Gobierno de los Estados Unidos, a finales de enero y principios de febrero de 2004, se evaluó el desarrollo de la normativa latinoamericana en la materia, llegando a la conclusión de que el tema de la ciberdelincuencia tenía poco o ningún avance en las legislaciones del continente, salvo contadas excepciones. En ese foro de conocimiento una vez más se reiteró la necesidad de que los países integrantes del continente americano contasen con un convenio internacional sobre delitos informáticos. Muestra de ello es que aún existen numerosos países que carecen absolutamente de leyes sobre delitos informáticos, tales como Panamá, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, etc. y otros que las tienen de manera deficiente o insuficiente. Se hace necesario y urgente, pues, que los países latinoamericanos suscriban el Convenio de Europa sobre Ciberdelincuencia como un primer paso para la creación, en su legislación interna, de tipos penales robustos y garantizar mayor seguridad digital a sus ciudadanos. Cabe anotar que tanto Panamá como Argentina, Costa Rica ,Chile, Paraguay y República Dominicana son suscriptores de este Acuerdo internacional. América Latina aún debe cubrir aún ese importante flanco, mediante la aprobación del único instrumento internacional existente que facilita la recolección de evidencia electrónica, la investigación contra el ciber-lavado de dinero, protección integral de la niñez y otros crímenes serios donde se dé mal uso de las telecomunicaciones. Como ejemplo crítico, sólo en Europa, los efectos de la ciberdelincuencia pueden llegar a los 5.000 millones de euros cada año en pérdidas para esos países.

En otro orden de cosas, nuestros países deben dar mayor apoyo al comercio electrónico, mediante el cual debe buscarse mejorar sustancialmente las relaciones entre los consumidores, vendedores de bienes y los prestadores de servicios digitales, estimulando aún más la “nueva economía”, donde las reglas de esta actividad sean claras, justas y equilibradas, especialmente para el consumidor, y también como actividad generadora de riqueza y bienestar para los emprendedores.

El fenómeno denominado convergencia tecnológica que se ha producido modernamente, especialmente con los teléfonos inteligentes, son una amalgama de tecnologías incorporadas en un solo dispositivo, que es en realidad una computadora en miniatura. Es el mejor ejemplo para mostrar un conjunto de técnicas, métodos y procesos automatizados que pueden emplearse, entre otras muchas cosas, para ejecutar el comercio electrónico. Por ello, se entiende que el comercio electrónico sólo puede practicarse y desarrollarse en una sociedad libre, con respeto a la autonomía comercial, donde los ciudadanos tengan acceso a las telecomunicaciones. De manera correlativa, debe existir un marco normativo de protección al consumidor, tanto contra las malas prácticas comerciales como de prevención y castigo contra los delitos informáticos que involucren prácticas anti-comerciales, como la estafa informática.

A pesar de que el panorama se muestra relativamente claro en cuanto a las necesidades normativas, la situación constante en América Latina ha sido la escasa legislación en estas materias. Es claro que estas novedades requieren de la intervención del legislador pues la proliferación de usos comerciales electrónicos entre todo tipo de personas es una práctica que se ha tornado bastante común, en particular por la aplicación de los principios de servicio y acceso universal a las telecomunicaciones en favor de los usuarios.  A la vez, debemos tomar en cuenta que la educación digital o prácticas de seguridad no son una constante entre los usuarios de estos servicios. Existen numerosos riesgos a la hora de efectuar transacciones electrónicas, especialmente por la proliferación de sitios falsos en Internet, la enorme variedad de delitos informáticos, la ciberdelincuencia y bandas criminales organizadas de diferente nivel. De allí la necesidad de contar con legislación clara y concreta para protección de las partes, especialmente las más débiles de la relación, como son los consumidores.

Es de esperar que el Estado apoye de varias maneras el desarrollo de estas prácticas comerciales, ya sea mediante la creación de infraestructura de telecomunicaciones extensa y adecuada, el acceso a software de base (sistemas operativos) y ofimática, educación ciudadana, respeto a los principios de servicio y acceso universal, neutralidad tecnológica y, finalmente, el estímulo y deseo del sector privado en la creación de programas adecuados para la oferta electrónica de bienes y servicios. Es muy probable que, sin la existencia de cualquiera de estos elementos, no podríamos estar frente a un marco de ejecución saludable del comercio electrónico, pues podría verse limitado e incluso ser de imposible ejecución.

Desde el punto de vista técnico-legislativo, los Ordenamientos Jurídicos de América Latina deberán incluir al menos dos principios básicos: uno de ellos es al Principio de Neutralidad Tecnológica, el cual debe estar presente al momento de redactar normas jurídicas como una garantía de que la ley no se inclinará por una tecnología en particular, sino que mantendrá en todo momento una redacción neutra que garantice los principios de igualdad y libre concurrencia. El segundo axioma jurídico que instamos a construir es el Principio de Equivalencia Funcional, el cual tiene un fundamento bastante lógico, práctico y necesario, pues consiste en una ficción legal que indica que los documentos electrónicos o creados por nuevas tecnologías tienen la misma validez jurídica que los documentos contenidos en soportes físicos. Es muy necesaria su existencia pues allí radica la validez de los actos y contratos llevados a cabo en el mundo virtual.

En íntima relación con el comercio electrónico se encuentra también el fomento al Gobierno Electrónico, modalidad que puede verse en la relación Negocio a Gobierno (B2G), o Gobierno a Consumidor (G2C). Definir lo que deberá entenderse por gobierno electrónico podría resultar similar a lo que se percibe como Administración Pública en general. Los puntos centrales radican en la obligación de administrar recursos públicos de la mejor forma posible y brindar acceso ciudadano a sus servicios, pero llevados a cabo por medios diferentes.  La diferencia estribaría en que, mediante el uso de instrumentos automatizados capaces de enlazar las comunicaciones, se espera que las obligaciones estatales sean cumplidas de manera más eficiente y expedita. El concepto de gobierno electrónico es la política estatal que estimula a poner a disposición de los ciudadanos, por medios virtuales y redes públicas, el acceso, al menos, a los procesos y servicios que el Estado y sus instituciones normalmente prestan por medios físicos, así como la divulgación de la información general de carácter público, en formato digital, que debe dar a conocer a aquéllos, con miras a hacer más eficiente, transparente, económica e inmediata la gestión pública. Deberá tratarse necesariamente de una política estatal pues se espera que sea un proceso conjunto, coordinado, amplio y constante que involucre a todos los entes públicos que conformen los tres poderes básicos (legislativo, ejecutivo, judicial), así como otros organismos de quien se pueda tomar asistencia (universidades, colegios profesionales, sector privado, por ejemplo). No lo vislumbramos como una serie de esfuerzos aislados de alguna institución con más recursos o más visión que otras.  Se espera que exista una política pública definida que sustente, dé recursos humanos y financieros, directrices y capacitación en la implantación, desarrollo y mantenimiento de los sistemas de información ciudadanos, como parte de una estrategia global de mejoramiento permanente en el tiempo de los servicios que el Estado tiene obligación de brindar. Los esfuerzos aislados o aventurados de instituciones, aunque puedan ser loables al principio, a la larga pueden convertirse en obstáculos que imposibiliten un crecimiento conjunto y ordenado, si existe incapacidad de interoperabilidad entre los sistemas de información. El concepto de interoperabilidad es de suma importancia para el gobierno electrónico pues es el principal fundamento técnico para una política exitosa que pretenda el acceso del ciudadano a los servicios públicos automatizados. Alcanzar un estadio de interoperabilidad real debe ser el gran objetivo dentro de una política pública de utilización de estándares abiertos, según se colige de lo visto hasta ahora. Cuando hablamos de interoperabilidad, pensamos sobre todo en un nivel de transparencia técnica que permita a un equipo o programa un desempeño eficiente en un ambiente distinto del que fue creado, tecnológico o programático. En ese sentido, Conceptuamos la interoperabilidad como la capacidad de un producto informático de aceptar, reproducir, interpretar y mostrar al usuario, sin pérdida de formas ni contenidos, cualquier archivo digital elaborado, o comunicación enviada, en otro formato que a su vez haya sido creado respetando un estándar abierto, todo ello diseñado con el fin de lograr comunicación e interacción documental y funcional entre sistemas de cualquier origen.

La definición de Gobierno Electrónico se apoya también en dos funciones (obligaciones exigibles) que son de por sí primordiales para el Estado: el acceso ciudadano a los servicios que preste el Estado y la divulgación estatal de la información pública. Todo ello debe ser parte de una política nacional de Gobierno Electrónico que busque decididamente la transformación del Estado y de sus objetivos ante los ciudadanos, vistos ahora como destinatarios naturales de esos servicios, buscando un cambio de perspectivas donde los requerimientos de las personas sean los que marquen la pauta sobre el destino de las políticas públicas y de las estrategias del Gobierno. Precisamente, las líneas de acción del Gobierno Electrónico pueden permitir el nacimiento de un tipo de democracia digital, que lleva implícita la transparencia, la participación ciudadana, el estímulo a la eficiencia de los servicios públicos, la rendición de cuentas y la fiscalización del actuar gubernamental. Igualmente, si se considera la importancia de la participación del sector privado en el desarrollo de soluciones y su relación con las entidades públicas, tendremos un nivel de interacción entre el gobierno electrónico y la población civil que logrará cumplir con el deseo de inclusión social, pues todos estos sectores son participantes de la experiencia y no simples espectadores.

Finalmente,  mientras en el ámbito europeo se han preocupado por reconocer y garantizar una protección de datos personales a sus ciudadanos quedando toda aquella información relativa a su persona libre de intromisiones salvo el consentimiento del interesado, en otras latitudes, como lo ha sido en algunos países latinoamericanos ha sido objeto de estudio como un derecho fundamental, pero sin llegar aún a cristalizarse en legislación concreta o modificaciones constitucionales. En los casos particulares de otros países de nuestra América Latina, el reconocimiento de un derecho fundamental a la protección de datos personales apenas está comenzando. Se trata de un viraje en la forma de concebir los conceptos de intimidad y privacidad, pues, más allá de ellos, al sujeto se le da la posibilidad de acceder a la información, verificar su contenido, exigir la corrección o cancelación de los datos recolectados de forma que se haga transparente la circulación de la información legalmente registrada. En el caso particular del Estado como principal ente recolector de información, el derecho a la protección de datos adquiere una relevancia mayor ya que si esa información excede los límites de lo razonable se convierte en una forma de sojuzgar al individuo y de acrecentar el dominio sobre los particulares, convirtiéndose en un atentado contra las bases de un Estado Democrático.

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