
Parte II: Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Primera Opinión Consultiva. La resolución
Por Marina Ditieri y Magdalena PerilloI.- Introducción
Frente al veloz avance y progreso científico, la gestación por sustitución, se constituye en una técnica de reproducción humana asistida que garantiza el derecho humano a formar una familia. Sin embargo, la falta de consenso a nivel mundial en cuanto a su regulación, hace que muchas personas realicen la práctica en un país extranjero con los problemas que ello conlleva a la hora de regresar al país de residencia e intentar obtener el reconocimiento del vínculo filial en el orden nacional. Tal fue el caso de la familia “Mennesson” quienes tras 19 años de batalla judicial motivaron la primera opinión consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, “TEDH”).
II.- ¿Cuál fue la respuesta del TEDH a las consultas del Tribunal de Casación francés sobre el caso Mennesson?
Conforme se describió en la Parte I del presente trabajo, el TEDH estrenó su función consultiva ante las preguntas formuladas por el Tribunal de Casación francés, vinculadas al asunto Mennesson, sobre el cual ya había emitido una sentencia en el año 2014. Retomando lo introducido en la edición anterior, a continuación, analizaremos las respuestas del TEDH a las consultas de las autoridades francesas.
Con respecto a la primera cuestión el TEDH dictaminó por unanimidad que la legislación nacional francesa debe contemplar la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como “madre legítima”, en tanto ello hace al respeto de la vida privada del niño en cuestión en los términos del artículo 8° del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, “CEDH”).
Con relación a la consulta acerca de si debería hacerse una distinción dependiendo de que el niño haya sido concebido utilizando los óvulos de la “madre comitente”, el TEDH no se expidió ya que dicha pregunta no estaba conectada al caso Mennesson, y tal como señalamos en la Parte I, la función consultiva del TEDH está limitada a asuntos en el que el Estado parte esté conociendo, y por ello quedan al margen preguntas cuya respuesta no tenga un impacto en el caso que motiva la consulta al TEDH.
Sobre la segunda cuestión el TEDH manifestó que el reconocimiento de la mencionada relación jurídica paterno-filial no necesariamente debe llevarse a cabo mediante la inscripción en el registro nacional de la partida de nacimiento extranjera. En efecto, el TEDH admitió la utilización de otros medios para concretar el reconocimiento de dicha filiación, entre ellos la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño.
III.- El difícil equilibrio entre el respeto al derecho internacional de los derechos humanos y la soberanía de los Estados parte
Más allá de las concepciones personales que cada uno puede tener sobre las consecuencias de no regular o prohibir los contratos de gestación por sustitución, lo cierto es que los Estados son soberanos y como tal tienen la facultad de determinar su política legislativa sin que otro Estado o sujeto de derecho internacional se inmiscuya y cuestione la legislación interna adoptada.
No obstante, los Estados desde que se adhieren a un instrumento internacional como lo es el CEDH, aceptan determinados lineamientos que deben ser respetados y por tanto, las decisiones que se adopten con respecto a sus ciudadanos deben observar las normas internacionales a las cuales se encuentran obligados.
La tensión entre las normas del derecho internacional de los derechos humanos y la legislación interna de cada Estado, debe ser evaluada con una perspectiva equilibradora y de sana crítica en donde entra en juego el margen de discrecionalidad de cada Estado para que su soberanía no se vea conculcada y que paralelamente se cumpla con las obligaciones internacionales.
En esta línea puede observarse cómo la reseñada Opinión Consultiva del TEDH acepta que la filiación de la madre comitente que no aportó el material genético en una práctica de gestación por sustitución sea reconocida por el Estado parte a través de la adopción o mediante otra vía, convalidando así el proceder actual de Francia.
Va de suyo entonces que, con su pronunciamiento, el TEDH no da respuesta final al reclamo judicial de la familia Mennesson, quienes demandan que el vínculo materno-filial sea reconocido mediante la inscripción de la filiación en el registro francés, respetando la voluntad procreacional debidamente prestada por la Sra. Mennesson en el país donde se llevó adelante la práctica, y no mediante la aplicación subsidiaria del instituto adoptivo, que naturalmente persigue otra finalidad.
Sin embargo, puede deducirse que, si el TEDH hubiese dictaminado que la filiación de la madre comitente sin vínculo genético debería ser reconocida e inscripta sin más en el registro francés, indirectamente se estaría inmiscuyendo en la política legislativa interna del Estado francés en tanto el efecto hubiese sido el mismo que obligar a Francia a aceptar las gestaciones por sustitución llevadas a cabo en el extranjero.
Cabe señalar también que la gestación por sustitución aún no es una figura que encuentre un consenso legislativo en la región europea y además es una práctica prohibida categóricamente en Francia, que incluso acarrea sanciones penales para quienes la lleven a cabo. Todo ello aumenta el margen de discrecionalidad del Estado francés para rechazar la inscripción del correspondiente certificado de nacimiento y adoptar otra vía para concretar el emplazamiento filial.
Concluyendo, consideramos que el criterio adoptado por el TEDH en su Opinión Consultiva N° 1 logra un justo equilibrio entre el poder soberano de cada Estado parte y los derechos que estos se comprometieron a respetar en el plano internacional.
Nada quita que, en el futuro, frente a una unificación en la legislación de los países europeos permisiva de los contratos de gestación por sustitución, el TEDH modifique su doctrina y se incline por el reconocimiento y transcripción directa de las actas de nacimiento de niños nacidos en el extranjero mediante un contrato de maternidad subrogada.
Por el momento, aquellas personas que deseen regularizar una filiación con estas características en el Estado de residencia que prohíbe la gestación por sustitución, contarán al menos con la herramienta de la adopción, la que entendemos no configura una solución óptima, pero representa a nivel europeo un avance en el reconocimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes nacidos como consecuencia de la aplicación de esta práctica en un Estado extranjero.
DESCARGAR ARTICULO