DOCTRINA EN DOS PÁGINAS II

“Parte I: Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Primera Opinión Consultiva. Su importancia”

Por Marina Ditieri y Magdalena Perillo

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I.- Introducción

El 10 de abril de 2019 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) emitió su primera opinión consultiva en virtud de los planteos formulados por el Tribunal de Casación francés en relación con el reconocimiento en el derecho interno de una relación jurídica paterno-filial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre comitente.

A través del presente trabajo se analizarán los ejes centrales y la relevancia jurídica de dicha opinión consultiva para luego trabajar en la próxima publicación sobre su resolución e impacto en el caso “Mennesson”.

II.- Las opiniones consultivas en el Sistema Europeo de Derechos Humanos

La función consultiva del TEDH fue aprobada por el Protocolo N° 16 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales  y se encuentra vigente desde el 1° de agosto de 2018.^[3]

Esta ampliación de competencia del TEDH se asienta en el principio de subsidiariedad y tiene como finalidad reforzar la interacción entre el TEDH y las autoridades nacionales y consolidar así la implementación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH).

De esta forma, los órganos jurisdiccionales de mayor rango de una alta parte contratante pueden solicitar al TEDH que emita opiniones consultivas sobre cuestiones relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el CEDH o sus protocolos, en el marco de un asunto en el que estén interviniendo.

En contraposición con las sentencias definitivas del TEDH, las opiniones consultivas no son vinculantes, pero constituyen un criterio interpretativo de peso en materia de derechos humanos que orienta a los Estados para evitar violaciones efectivas a dichos derechos en el orden nacional.

III.- La Opinión Consultiva N° 1 y el Caso “Mennesson” como antecedente

La consulta que motivó el dictamen del TEDH fue formulada por el Tribunal de Casación francés en el año 2018, con posterioridad a la sentencia dictada por el aquél en el caso “Mennesson v. France” (n° 65192/11, TEDH 2014) en donde se analizó si la negativa de la República Francesa de inscribir a dos niñas gemelas –Fiorella y Valentina– como hijas del matrimonio Mennesson, nacidas en el año 2000 como consecuencia de un contrato de maternidad subrogada celebrado en el Estado de California de los Estados Unidos utilizando gametos del Sr. Mennesson y óvulos donados, configuraba una violación a los derechos humanos protegidos por el CEDH.

En su sentencia, el TEDH concluyó que no hubo violación al artículo 8° del CEDH^[4] en lo que respecta al derecho de los demandantes al respeto de la vida familiar en tanto la familia Mennesson no demostró que la negativa de las autoridades francesas a registrar el vínculo de filiación les haya impedido vivir juntos en Francia en condiciones comparables a las que vive una familia, ni era posible pensar que existía un riesgo de que las autoridades decidan separarlos.

Por el contrario, el TEDH estimó que el hecho de que la filiación de Fiorella y Valentina Mennesson se encontrara en un estado de incertidumbre jurídica, pues si bien fue reconocida en el derecho californiano, luego fue negada en su propio ordenamiento jurídico, sí configuró una violación al precitado artículo en lo que respecta al derecho de las hermanas al respeto de su vida privada. A propósito, el mencionado Tribunal señaló que ese derecho aboga por que cada persona pueda establecer los detalles de su identidad, lo que necesariamente incluye su filiación. Así, las hermanas se encontraban en una situación desventajosa en lo atinente a sus derechos sucesorios como hijas, al tiempo que no tenían la certeza de poder obtener la nacionalidad francesa. El TEDH concluyó entonces que, tal contradicción causaba una vulneración a la identidad de las jóvenes en la sociedad francesa y que, además, dicho perjuicio se encontraba agravado ya que uno de los padres intencionales era el padre biológico de las hermanas.

Es dable destacar que el Tribunal de Casación francés inicialmente rechazaba automáticamente la inscripción en el registro de niños nacidos en el extranjero mediando un contrato de gestación por sustitución por considerar que esa medida protegía el orden público de Francia, donde se considera nulos de nulidad absoluta los contratos de maternidad subrogada. No obstante, el criterio del Tribunal de Casación francés fue modificado, y actualmente, en caso de una gestación subrogada realizada en el extranjero, el acta de nacimiento del niño puede ser transcripta en los registros civiles franceses designando al padre de intención –que necesariamente debe haber aportado el material genético–, pero no a la madre de intención, que no ha dado a luz al niño. Ello no impide la adopción del niño por la esposa u esposo de su padre biológico.^[5]

Pues bien, luego de la sentencia del TEDH las hermanas lograron ser inscriptas como hijas del Sr. Mennesson pero no como hijas de la Sra. Mennesson que recordemos, no tenía un vínculo genético con las jóvenes, por lo tanto, solicitaron al Estado francés una revisión de su situación aduciendo que la negativa a transcribir los certificados de nacimiento de las gemelas con respecto a su madre resultaba opuesta al interés superior de estas por impedir la determinación de la filiación materna en el territorio francés, por lo que constituía una violación del art. 8° del CEDH. Asimismo, manifestaron que la negativa del Estado a transcribir los certificados de nacimiento, bajo el argumento de que las niñas habían nacido de una madre sustituta, constituía una conducta discriminatoria que transgredía el artículo 14 del CEDH.^[6]

Frente a tal situación, el Tribunal de Casación suspendió el procedimiento hasta tanto el TEDH se expidiera acerca de las siguientes consultas:

PRIMERA CUESTIÓN: si, permitiéndose la inscripción en el registro francés del certificado de nacimiento de un niño nacido en el extranjero como resultado de un acuerdo de gestación subrogada con respecto al “padre comitente” –que a su vez es padre biológico–, pero negándose la inscripción de la “madre comitente” que figura en el acta de nacimiento extranjera como “madre legítima”, el Estado Parte se extralimita en su margen de discrecionalidad en virtud del artículo 8° del CEDH. El Tribunal de Casación francés consulta además si debería hacerse una distinción dependiendo de que el niño haya sido concebido utilizando los óvulos de la “madre comitente”.

SEGUNDA CUESTIÓN: en caso de respuesta afirmativa a cualquiera de las consultas antes formuladas, el Tribunal de Casación francés pregunta si la posibilidad de que la madre comitente adopte al hijo de su cónyuge –padre biológico–, como medio para establecer la relación jurídica materno-filial, garantizaría el cumplimiento de los requisitos del artículo 8° del CEDH.

Tal como hemos destacado al inicio del presente análisis, en la próxima edición desarrollaremos los posicionamientos del TEDH sobre ambas cuestiones y reflexionaremos sobre sus implicancias en el caso “Mennesson”.

 ^[1] Abogada con orientación en Derecho Internacional Público (UBA). Maestranda en Derechos Humanos (UNLP). Docente Universitaria en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional de José C. Paz y Universidad Nacional de Avellaneda. Presidenta de la Comisión de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Asesora Jurídica en la Secretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Abogada en ejercicio de la profesión.

^[2] Abogada con orientación en Derecho Privado (UBA). Docente Universitaria en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Asesora legal en el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

^[3] https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf

^[4] Art. 8 CEDH.- Derecho al respeto a la vida privada y familiar 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

^[5] https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/824_05_37263.html

^[6] Art. 14 CEDH. – Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

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