Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS II Diario DPI Suplemento Derecho y Tecnologías Nro. 71 – 26.10.2020


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS II

Consentimiento obligatorio, pero no siempre: tratamiento de datos de niños

Por Bernardo de Souza Dantas Fico y Beatriz Sousa

LGPD y los niños: ¿solo consentimiento?

La “datificación” de la sociedad también afecta a los niños, que son especialmente vulnerables a la exposición de información personal. En el informe en línea de datos y privacidad de los niños, la London School of Economics divide la privacidad de los niños en tres segmentos: interpersonal (creando la huella digital de los menores), institucional (cómo el gobierno y las agencias relacionadas manejan los datos sobre menores) y comercial (cómo las empresas utilizan los datos de menores y con fines de marketing).[1] Con la consolidación de las leyes de protección de datos en el mundo, han surgido varios debates, incluso sobre las salvaguardias adecuadas para el tratamiento de datos de niños por parte de las empresas. Con la LGPD (Ley N ° 13.709 / 2018) no es diferente, pero persiste cierto vacío en relación a este tipo de tratamento.

En Europa, en los países regulados por el RGPD, las empresas pueden utilizar el interés legítimo como base legal para el tratamiento de los datos de los niños, siempre que tengan especial cuidado al equilibrar los derechos. Así, se observa que si bien la legislación europea en materia de protección de datos es concesiva, la legislación brasileña tiende a proteger más a los niños.

Las normas de la LGPD sobre el tratamiento de datos de menores se resumen en el Art. 14 y sus seis párrafos. El Art. 14 El apartado 1 de la LGPD es la base jurídica para adoptar el consentimiento como regla general para el tratamiento de los datos de los niños, limitando así otras hipótesis.

  • 1 El tratamiento de los datos personales de los menores debe realizarse con el consentimiento específico y destacado otorgado por al menos uno de los padres o tutor legal.

Los siguientes párrafos rigen cómo se debe obtener este consentimiento y los casos en los que se puede renunciar. Esta elección está en consonancia con otras decisiones tomadas por el legislador brasileño, por ejemplo, restringir la publicidad a los niños; un escenario en el que notoriamente las empresas querrían utilizar el interés legítimo como base legal para el tratamiento. Pero, ¿el consentimiento solo debe aplicarse a los datos de los niños en todo momento?

El consentimiento como regla y sus excepciones:

Es un hecho común que los intereses del niño deben protegerse especialmente. La protección especial de los niños, sin embargo, no se limita a las 300 palabras que hablan sobre el tema en la LGPD. Esto se debe no solo a la clara brevedad del enfoque de la LGPD a este tema, sino a las explicaciones de la Comisión Especial. Al discutir el artículo 14, la Comisión Especial deja en claro su inspiración en la COPPA (Children’s Online Privacy Protection Act), legislación estadounidense destinada a proteger a los niños en el mundo virtual, sugiriendo este universo como el ámbito ideal de aplicación de lo disciplinado en la LGPD. La Comisión también explica la relación que existe en la LGPD entre el uso del consentimiento para los datos de los niños y la verificabilidad de este consentimiento en el mundo online.[2] Además, el texto de la ley, como se verá a continuación, refuerza la necesidad de ver el tratamiento de los datos de los niños además del texto del Art. 14.

La primera regla que trae el Art. 14 caput de la LGPD es que el tratamiento de los datos de los menores se realiza siempre buscando su mejor interés. Sin embargo, como reconoció la Comisión Especial responsable del dictamen del proyecto de ley LGPD, esta regla, en sí misma, sería superficial y no agregaría “ninguna protección especial para este grupo vulnerable de personas[3]”. Así, junto con el interés superior del niño, que siempre debe tenerse en cuenta, el caput del Art. 14 menciona explícitamente dos hipótesis para el tratamiento de los datos de los niños: los ‘términos de este artículo’, que son las reglas propias del artículo pertinente de la LGPD – y los ‘términos de la legislación relevante’.

Los términos de este artículo:

Los términos del Art. 14 tienen como punto central el consentimiento de los padres o tutores de un menor para el tratamiento de sus datos, determinación hecha por el §1º. El mismo artículo trae importantes excepciones a este consentimiento, por ejemplo en el §3º con el posibilidad de procesar los datos de los niños cuando sea necesario para contactar a sus padres (o tutores), o para protegerlos. Ve si:

  • 3º Los datos personales de los niños pueden ser recolectados sin el consentimiento mencionado en el § 1 de este artículo cuando la recolección sea necesaria para contactar a los padres o tutor legal, utilizados solo una vez y sin almacenamiento, o para su protección, y en ningún caso puede transmitirse a un tercero sin el consentimiento mencionado en el § 1 de este artículo. (énfasis añadido)

La LGPD reconoce en este párrafo que el interés superior del niño no siempre está, de hecho, representado por la voluntad de los padres o tutores, con su consentimiento. Hay casos en los que este interés puede escapar a la decisión de sus tutores legales. En las situaciones presentadas en el párrafo 3, obtener el consentimiento puede resultar imposible. En el caso de una separación física entre un niño y un padre o tutor, no sería razonable exigir el procesamiento de datos basado únicamente en el consentimiento.

En los casos de protección infantil, todavía existe la posibilidad de que el procesamiento de datos se realice a pesar de los deseos de los padres, o incluso en contra de esta voluntad. Esto se debe a que el interés superior del niño puede no corresponder a los deseos expresados ??por sus padres, ya sea por ignorancia de la necesidad de protección o por malicia. Con el fin de proteger a los niños, se puede incluso imaginar la aplicabilidad de al menos dos bases legales no mencionadas en el Art. 14: protección de la salud y protección de la vida o la seguridad física. Si bien no se incluyen explícitamente en el artículo, ambas hipótesis están en línea con el concepto de “protección” del niño, siendo un motivo autorizador para el procesamiento de datos sin consentimiento.

Los términos de la legislación pertinente:

La segunda hipótesis del caput, a su vez, puede interpretarse de dos formas. Primero, una indicación de que las reglas de la LGPD deben interpretarse en armonía con otras leyes específicas, en particular el Estatuto de la Niñez y la Adolescencia y el Código Civil. Esto implica, por ejemplo, llegar a conclusiones interpretativas que no contradigan estas leyes. En segundo lugar, se puede interpretar como una mayor apertura de la LGPD para que los datos de los niños sean tratados en base al cumplimiento de obligaciones legales o reglamentarias, o en el ejercicio regular de derechos, siempre que estas obligaciones y derechos sean relevantes.

Art. 14. El tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes debe llevarse a cabo en su mejor interés, en los términos de este artículo y la legislación pertinente. (énfasis añadido)

Antes de pasar a este tema, cabe señalar que independientemente de la interpretación adoptada, el tratamiento de los datos de los niños no puede limitarse al consentimiento y las escasas excepciones que trae la LGPD.

Una interpretación diferente crearía distorsiones en las obligaciones legales y regulatorias, como informes del sistema educativo, información epidemiológica, entre otros que serían secuestrados por la voluntad de los padres de estos niños. Por ejemplo, las escuelas de primera infancia estarían sujetas al consentimiento de los padres (quienes tienen derecho a revocarlo) para procesar los datos de los estudiantes con el fin de realizar un seguimiento del desarrollo de los niños, que es una obligación legal bajo la Ley N ° 12.796 / 2013. Lo mismo podría suceder en los servicios de salud, que tienen la obligación legal de notificar los casos (sospechosos o confirmados) de determinadas enfermedades a las autoridades sanitarias, según la Ley N ° 6.259 / 75. La violación de este deber por parte de un médico es, incluso, un delito tipificado en el artículo 269 del Código Penal. En este sentido, una interpretación armonizadora entre las normas nos lleva a concluir que estas obligaciones legales pueden (y deben) cumplirse independientemente del consentimiento.

También existen otras lagunas provocadas por una interpretación restrictiva del Art. 14. Por ejemplo, una imposibilidad (inaceptable) de procesar los datos de los niños para el ejercicio regular de los derechos en procedimientos judiciales, administrativos o arbitrales. Por ejemplo, en el caso de una disputa entre un agente de tratamiento y los padres de un niño. Dado que el consentimiento de los padres es la única base legal, esto evitaría que el agente produzca pruebas utilizando datos vinculados al niño. Incluso si dichos datos están en su poder, la LGPD garantiza el derecho a eliminar los datos procesados ??con base en el consentimiento, independientemente de la justificación. Esto permitiría una manipulación indebida de documentos. Es un hecho que el Art. 16 enumera los casos de negativa a suprimir datos personales, pero el ejercicio regular de los derechos no es uno de ellos. Estas hipótesis abarcan únicamente: cumplimiento de obligación legal, estudio por parte de un organismo de investigación, cesión a un tercero y uso exclusivo del responsable del tratamiento, siempre que los datos sean anonimizados.

Conclusión:

El procesamiento de los datos de los niños puede y debe basarse en gran medida en el consentimiento de los padres y tutores. Sin embargo, esta hipótesis no debe cegar a los agentes procesadores con respecto a las hipótesis en las que el procesamiento de datos basado en el consentimiento sería desalentado, o incluso impracticable.

Lo que las leyes de protección de datos deben buscar al proteger la información de los niños es el abuso, que se constituye más fácilmente cuando los interesados ??son insuficientes. Esto, sin embargo, no debe implicar el impedimento de procesar los datos de estos niños en diferentes situaciones, siempre que sea en su mejor interés.

Las bases legales previstas en la LGPD como la protección de la salud, la protección de la vida y la seguridad física, la obligación legal o reglamentaria, y el ejercicio regular de derechos pueden ser compatibles con este mejor interés en determinados escenarios, y no reconocerlos puede generar graves distorsiones en el sistema de obligaciones legales y reglamentarias, así como potencialmente perjudicar el propio bienestar de estos menores a proteger.

[1] London School of Economics, Information Commissioner’s Office. Children’s data and privacy online. Dezembro de 2018. Disponível em: <https://www.lse.ac.uk/media-and-communications/assets/documents/research/projects/childrens-privacy-online/Evidence-review-final.pdf>.

[2] Comissão Especial Destinada a Proferir Parecer ao Projeto de Lei No. 4060, de 2012, pp. 36–37. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1663305&filename=>.

[3]Comissão Especial Destinada a Proferir Parecer ao Projeto de Lei No. 4060, de 2012, p. 36. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1663305&filename=

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