Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS II Diario DPI Suplemento Derecho del Deporte Nro 20 – 07.10.2019


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS II

Propuesta de marco regulatorio para las cesiones de derechos económicos a terceros

Por Germán E. Gerbaudo

[1]

  1. Introducción

Desde hace un largo tiempo venimos sosteniendo que la decisión adoptada por la FIFA de prohibir la cesión de derechos económicos a particulares ha sido desacertada y que además nos coloca frente a un conflicto de fuentes con las normas del derecho estatal que admiten la cesión de derechos de créditos condicionales[2].

Entendemos que la FIFA debe mutar su posición, suprimir la prohibición y suministrar ese marco regulatorio. En este trabajo señalamos cuáles a nuestro criterio deben ser las pautas que deben estar contenidas en una futura regulación a fin de brindar transparencia en el mercado futbolístico, seguridad a los inversores y proteger a los clubes y deportistas de posibles abusos que pueden concretarse con esta figura contractual.

Esta reglamentación permitía resolver a nivel de la FIFA los casos que presentan dimensión internacional. No obstante, la utilidad de esta regulación es mayor. Pensamos que la misma operará como una Ley Modelo para que los Estados o las federaciones nacionales provean una regulación a nivel local.

Sostenemos que una reglamentación emanada de una asociación privada, pero con alcance global como es la FIFA puede operar como una Ley Modelo. Esta reglamentación de FIFA podría asimilarse a las reglas gestadas en algunas organizaciones internacionales como la Cámara de Comercio Internacional que son productoras de cuerpos de normas carentes de sanción estatal[3]. En tal sentido, una Ley Modelo opera como una línea orientadora de la solución a seguir, pero admite modificaciones por parte de los Estados o las asociaciones privadas nacionales –Federaciones nacionales del fútbol- que la adopten.

Liliana Rapallini indica que las leyes modelos “constituyen un parámetro de adecuación y de observancia”[4]. A su vez, en otro trabajo expresó que si bien “no son obligatorias para los Estados parte, sirven de inducción a su adhesión e incluso a futuras reformas que la incorporen”[5]. Por su parte, Sara Feldstein de Cárdenas sostiene que “es un texto que se recomienda a los Estados para su incorporación al derecho interno, más precisa una intervención legislativa por parte de los derechos estaduales para hacerla operativa”[6].

En definitiva, creemos que, si la FIFA revisa la posición y, por el contrario, produce la reglamentación que indicamos en este artículo, la misma podría funcionar como un instrumento normativo para el logro de una armonización legislativa. Consideramos que no sólo dicho instrumento sería útil para resolver los conflictos con dimensión internacional en la órbita de la FIFA sino también como modelo o guía a seguir para legislar internamente sobre la cuestión de los derechos económicos. Es decir, en este caso una reglamentación de FIFA operará como un instrumento de Soft Law y terminará “determinando la producción de en una norma jurídica doméstica”[7].

  1. Pautas para una futura reglamentación

Consideramos que el indicado Reglamento sobre la participación de particulares en la titularidad de derechos económicos de futbolistas debe contener entre otras, las reglas que indicamos a continuación[8].

  1. Limitación la titularidad de los derechos económicos de los particulares en un doble sentido. Por un lado, el particular –persona humana o jurídica no entidad deportiva- no puede tener más de cierto porcentaje de los derechos económicos de determinado jugador. En tal sentido, entendemos que la reglamentación debe establecer que nunca el cien por ciento de los derechos económicos le puede pertenecer a los inversores. De ese modo, se procura proteger a los clubes que siempre conservarían un porcentaje en una futura transferencia.

Asimismo, se debe limitar el número de jugadores por club en los que el particular puede ser titular. De ese modo, se evita que el inversor se convierta en “dueño” de la totalidad de la plantilla. De igual forma, se evita que el club quede sometido a las decisiones de un inversor. También indirectamente se preserva la integridad de la competición aventando cualquier posibilidad de manipulación de los resultados –que es una de las preocupaciones de UEFA y FIFA-.

  1. Resulta fundamental la existencia de un Registro de derechos económicos que debe estar a cargo de las federaciones locales. El registro tiende a otorgar transparencia y seguridad jurídica, dando a publicidad respecto de terceros la titularidad de los derechos económicos. Asimismo, otorga la posibilidad del control por parte de los organismos fiscales y de prevención del lavado de dinero, genera certeza respecto de los pagos que deban realizar los clubes al momento de concretarse una transferencia y evita la concreción de maniobras dolosas por parte de clubes que con el fin de obtener financiamiento ceden porcentajes mayores a los permitidos en las reglamentaciones.
  2. La necesidad de recabar el consentimiento del futbolista para perfeccionar una cesión de derechos económicos. En un futuro Reglamento debe establecerse de manera expresa la necesidad de recabar el consentimiento del jugador. Entendemos que ello es así porque el cesionario de los derechos económicos puede llegar a incidir en el futuro laboral del deportista. Asimismo, desde esta posición podría alegarse que de no exigir dicho consentimiento podría convertir al deportista en una mercancía. Consideramos que es preciso respetar al deportista más allá de sus rendimientos deportivos o de la expectativa que pueda tener el inversor. No debemos olvidar que el futbolista ante todo es una persona. Es un ser humano que exige respeto y no una mercancía que se ofrece en el mercado.
  3. Establecer un sistema de licencia para ser titular de derechos económicos. A través del mismo se logra cierta capacitación en los titulares de esos derechos y, especialmente, una mejor individualización a los fines del control y la transparencia.
  4. En caso de titularidad compartida de derechos económicos se aplican las reglas del condominio. Cuando varias personas sean titulares de porcentajes de derechos económicos se presentan las características del derecho real de condominio. Se observa “una pluralidad de sujetos, unidad de objeto y ausencia de una cuota material”[9].
  5. Establecer a cargo de los clubes e inversores obligaciones de informar sobre la titularidad de derechos económicos. La información contribuye al control y la transparencia en el mercado del fútbol.
  6. Prohibición de participación de los particulares o fondos de inversión en la adquisición de porcentajes de derechos económicos de futbolistas menores de 18 años. En caso que se lleve a cabo dicha cesión la misma no será susceptible de inscripción y el contrato será sancionado con la nulidad.
  7. Reafirmar la prohibición de influencia hoy contenida en el art. 18 bis del RETJ. Es decir, establecer claramente que en ningún supuesto el ejercicio de los derechos económicos podrá afectar la libertad de trabajo del deportista, siendo nula cualquier disposición contractual en contrario. Inclusive, si ello ocurriera debería excluirse de la licencia al infractor.
  8. En relación a la prohibición de influencia consagrada en el art. 18 bis del RETJ consideramos que en una futura reglamentación deben prohibirse determinadas cláusulas que se utilizan en la actualidad en estas complejas operaciones de financiamiento. Al respecto, opinamos que expresamente se debe vedar las cláusulas que exigen el consentimiento del inversor antes de transferir al futbolista o antes de dejar en libertad de acción al mismo. En estos casos resulta palmaria la influencia del tercero. Asimismo, deben prohibirse otros tipos de cláusulas –muy utilizadas en la contratación de futbolistas- en los que la influencia del tercero inversor no aparece de manera tal visible. Nos referimos a las cláusulas denominadas Buy-sell. En este caso, el inversor se garantiza su inversión imponiendo una opción de venta de los derechos económicos cedidos previamente al club financiado, por el importe de la oferta recibida por el club y rechazada por éste. Creemos que esta cláusula implica una influencia del inversor en la transferencia futura del deportista. El club financiado queda “rehén” del grupo inversor dado que si quiere retener al futbolista deberá adquirir el porcentaje de los derechos económicos que detenta aquél. Por lo tanto, las alternativas del club son muy limitadas: aceptar la oferta del club adquirente o en su caso comprar el porcentaje de los derechos económicos de titularidad del grupo inversor. Esta última posibilidad resultará muy difícil de concretarse dado que si no contaba con el dinero para adquirir originariamente los derechos económicos del futbolista es probable que tampoco pueda realizar la adquisición en esta instancia.
  9. En el esquema de clubes organizados como asociaciones civiles existente en nuestro país se debe prohibir que los directivos puedan ser titulares de derechos económicos de los jugadores del plantel de dicha entidad. Este impedimento podría incorporarse a través de la ley local que se sanciona siguiendo la ley modelo que emane de FIFA. Entendemos que esto es así dado que es difícil que desde la reglamentación de FIFA pueda imponerse una prohibición de este tipo debido a la diversidad de formas asociativas de las entidades deportivas a nivel global. En nuestro país creemos que existe un conflicto de intereses si un directivo, elegido por una asamblea y que desempeña un cargo ad honorem, posee la titularidad de los derechos económicos de los futbolistas de ese club. Asimismo, podría generar consecuencias negativas y no deseadas en la armonía de la institución. Por ejemplo, podría darse el supuesto de que al cesar en su cargo tenga que demandar al club del que fue directivo requiriendo el cobro de derechos económicos.
  10. Debe disponerse que los pagos de los derechos económicos se realizan de club a club, sin intervención de los inversores. El club que percibe el precio de la transferencia deberá liquidar los porcentajes correspondientes a los titulares de los derechos económicos. De esta manera, se logra transparencia y control sobre los fondos y se morigera la influencia que el tercero inversor pueda tener sobre el futbolista.
  11. Deben regularse de manera expresa la situación de los derechos económicos frente a los procesos concursales. En tal sentido, sostenemos que dicha normativa deberá disponer que en el supuesto de que el club cedente se encuentre en una situación concursal, el titular del crédito emergente de la cesión de los derechos económicos deba insinuarse en el pasivo concursal. En dicho caso, deberá ser verificado como titular de un crédito dinerario con carácter condicional. La regulación no debe distinguir entre el proceso concursal de reestructuración y el de liquidación.

Asimismo, la reglamentación debe prever que, en el supuesto de un proceso de reestructuración, para la realización de una cesión de derechos económicos es menester obtener la autorización judicial dado que se trata de un acto que excede la administración ordinaria.

También debe disponerse que, en caso de subasta, judicial o privada, de los derechos económicos, aún en caso de quiebra del titular, sólo pueden postularse y ser adquirentes las personas que cuenten con la correspondiente licencia.

  1. Debe establecerse que en caso que se produzca la extinción del contrato de trabajo, a través de una rescisión unilateral con pago de una indemnización, deberá abonarse del producido de la misma al titular de los derechos económicos. Esta previsión normativa genera transparencia y seguridad jurídica, evitando futuras controversias judiciales.

 

[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor titular ordinario –por concurso- de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR). Sub-director del Centro de Estudios en Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

[2] Véase: GERBAUDO, Germán E., Los derechos económicos. El futbolista como titular de sus propios derechos económicos, en DPI Suplemento de Derecho del Deporte, 12/08/2019, Nº 18. www.dpicuantico.com; GERBAUDO, Germán E., Estado actual de la prohibición de la FIFA de la cesión de derechos económicos a terceros, en SJA 29/05/2019, p. 19; GERBAUDO, Germán E., Comentarios críticos a la Circular 1464 de la FIFA sobre la prohibición de la cesión de derechos económicos a terceros, en Revista de Derecho del Deporte, IJ editores, Cátedra de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Nº 10, mayo de 2015, cita IJ-LXXVIII-258. www.ijeditores.com.ar.

[3]  En doctrina se indica que “la Cámara de Comercio Internacional de París, más conocida por el anacrónico CCI, se presenta a sí misma como una organización empresarial mundial, con sede en París, que agrupa en estos mementos a varios miles de empresas de más de 130 países” (ESPLUGUES MOTA, Carlos, Capítulo I, Estructura institucional del comercio internacional, en “Derecho comercial internacional”, Coords. Carlos Esplugues Mota y Daniel Hargain, Montevideo-Buenos Aires-Madrid, BdeF-Reus, 2005, p. 3). Agregándose que además de la práctica arbitral “a través de sus distintas comisiones, desarrolla una amplísima actividad de reglamentación –de naturaleza privada- en el ámbito del comercio internacional” (id., p. 3).

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha elaborado Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (1962, 1974, 1983, 1993 [UCP500]), Reglas Uniformes para Fianzas Contractuales (1993 [URCB]) y Prácticas internacionales en materia de Cartas de Crédito Contingente (1998 [ISP98]) y las Cláusulas Comerciales Modelo o INCOTERMS (1936, 1953, 1976, 1980, 1990, 2000), cuya finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales, y evitar las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes.

[4] RAPALLINI, Liliana, La reglamentación de los procedimientos de cooperación jurídica internacional a través de las leyes nacionales. Incidencia de las leyes modelos, en L.L. Suplemento Actualidad, 30/07/2009, p. 1.

[5] RAPALLINI, Liliana, La empresa y el arbitraje online en el comercio internacional, en L.L. Suplemento Actualidad, 14/03/2013, p. 1.

[6] FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara, El arbitraje comercial internacional en la Argentina: ¿Una demora o un olvido?, en L.L. 2001-C, p. 1263.

[7] UZAL, María Elsa, Soft Law: Concepto. Luces y sombras. Una propuesta en materia de insolvencia internacional, ponencia presentada al XXIII Congreso Argentino de Derecho Internacional de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, Sección Derecho Internacional Privado “Desafíos procesales y sustanciales del comercio internacional: desarrollo del “Soft Law” e impacto de las normas imperativas”, Santa Fe, organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral y la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI), 10, 11 y 12 de noviembre de 2011, libro digital de ponencias.

[8] Hemos expuesto sobre estas pautas en nuestra tesis de Doctorado titulada “Problemática actual de las cesiones de derechos económicos en el fútbol profesional. Necesidad de conciliar el ordenamiento jurídico con la realidad”, defendida en la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario el 23 de octubre de 2015.

[9] MOLINA QUIROGA, Eduardo, Usucapión, condominio y cesión de derechos, en L.L. 2011-B, p. 281.

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