Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS I Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 56 – 18.02.2020


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS I

Deber moral de fidelidad. El límite entre lo público y lo privado

Por Emilia Pardini

[1]

 

Introducción:

A lo largo de estas páginas realizaremos un análisis sobre el cambio propuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación en materia de divorcio y el deber de fidelidad. También desarrollaremos por qué surge esta modificación y su relación con la resignificación de la fidelidad.

Deber de los esposos de brindarse mutuamente fidelidad en el Código Civil derogado

En el Código de Vélez Sarsfield en sus artículos 198 y 199 se establecía el deber de los esposos a brindarse mutuamente fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación. Como contracara la fidelidad era una causal de divorcio vincular y separación personal culpable.

“La sanción por el incumplimiento de uno o varios derechos y deberes derivados del matrimonio traía consigo la posibilidad de ser demandado por divorcio vincular o separación personal fundada en una o varias causales culpables que regulaba el derogado artículo 202 en sus 5 incisos para la separación personal y que se aplicaba por remisión del artículo 214 inc. 1, al divorcio vincular. A la par, la conculcación de algún o varios derechos deberes matrimoniales podía traer aparejada la reparación de los daños y perjuicios tal como se expone en el capítulo V cuando se alude a los efectos del divorcio culpable”. [2]

“En un tiempo, el divorcio contencioso permitido en el régimen anterior fomentó que un número significativo de parejas recurrieran al juicio de reproche no sólo para disolver el vínculo, sino para obtener beneficios patrimoniales que la ley concedía al “no culpable”.[3]

Deber moral de fidelidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

En el Código Civil y Comercial de la Nación se elimina el divorcio vincular y separación personal “culpable” y se introduce el divorcio incausado o sin expresión de causa, sea unilateral o conjunto. Se plantea en su art. 431 un cambio del deber de fidelidad que pasa a configurarse como un deber moral.

En este cambio de panorama no es necesario una causal de disolución para divorciarse, no se establecen “culpables” del fin del matrimonio y deja de ser pasible el reclamo por daños y perjuicios derivados de adulterio o injurias graves, entre otras.

“Insistimos: esas intencionalidades resultan inviables en un sistema en el que las causas son irrelevantes, tanto para el proceso de disolución (divorcio) como para sus efectos (alimentos, atribución de la vivienda, partición de los bienes, etc.)” [4]

Deber de fidelidad

En el marco de los vínculos en el siglo XXI, es un gran avance para el derecho de las familias haber quitado el deber de fidelidad como una de las causales de divorcio que traían aparejada la culpabilidad.
Teniendo en cuenta el principio de reserva contemplado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, la intimidad y privacidad de cada matrimonio construye distintos modos de vida, resignifica el concepto de fidelidad y  decide los términos y condiciones de su vínculo sexo afectivo. En el régimen argentino el matrimonio es monogámico, lo que no quita que dentro del lazo entre esos dos cónyuges haya otras elecciones y libertades.
En este caso, si se rompe el acuerdo interno de fidelidad de la pareja existe el divorcio (incausado) que dará fin al matrimonio y esta es su consecuencia legal. No puede haber juzgamientos  jurídicos derivados de las elecciones personales de cada individuo ni adjudicaciones de responsabilidad civil en el marco de lo sentimental, es por esto que no cabe incluir a la infidelidad en el derecho de daños. Para que se otorgue una reparación derivada de daños sufridos deben estar presentes los cuatro presupuestos que configuran la  responsabilidad civil; y al ser la fidelidad tan solo un deber moral,  se presenta una falta de la antijuridicidad como elemento esencial.

El divorcio es una decisión personal que debe ser asimilada en un proceso interno de los cónyuges; conferir culpabilidad a alguno de ellos basada en la infidelidad es un concepto que ha quedado obsoleto en el marco establecido por código actual; y que con el código derogado solo traía como consecuencia un rompimiento en malos términos del vínculo familiar formado por las personas que componían el matrimonio.

 Los matrimonios están compuestos por personas que pueden mutar y tomar distintas elecciones y esto no puede ser juzgado. No debe existir la posibilidad de que quien rompe ese acuerdo pueda ser demandado por daños y perjuicios adjudicándosele un monto a pagar a raíz de haber tomado una elección afectiva diferente.

A partir de la reforma, en el código actual, cada persona deberá resolver en su foro íntimo y sin mediación de la ley cuáles fueron las causales que llevaron a finalizar el matrimonio como sucede con cualquier otra relación vincular (el cese de amistades, de relaciones familiares, etc.). Siendo el deber de fidelidad sólo moral, el daño derivado de la infidelidad debe anudarse al listado de los sufrimientos que cualquier persona padece en el transcurso de su vida que no tienen correlato en el plano jurídico.

Lo que propone el código a partir del divorcio incausado es que cada cónyuge pueda tomar la decisión de finalizar el matrimonio sin tener que rendir explicaciones a la justicia sobre ello. Esto no quita que cuando se vea afectado algún derecho fundamental relacionado con la intimidad personal y familiar como el derecho al honor o a la imagen, haya un deber de reparar siempre que se cumplan los presupuestos de la responsabilidad civil. “En el marco de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en la ciudad de Bahía Blanca en octubre de 2015, la Comisión Nº 3 aprobó por amplia mayoría que “Son resarcibles los daños causados entre cónyuges por todo hecho o acto que lesione su dignidad en tanto persona humana, con independencia de su calidad de cónyuge. No corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de los deberes típicamente conyugales”[5].

Cabe mencionar brevemente un fallo dictado el 20 de mayo de 2019 por la sala A del Tribunal Superior de Justicia de La Pampa en los autos “T. c. C. s/ divorcio vincular”.[6] La Cámara utiliza para resolver el Código Civil y Comercial, limitándose a declarar el divorcio de las partes sin adjudicar culpas, pero sí, haciendo lugar a la indemnización del daño moral invocado por el actor por haber sufrido una infidelidad por parte de su esposa.

El voto mayoritario del Superior Tribunal de La Pamba expone que el daño sufrido por uno de los cónyuges provenientes de la infidelidad no reúne el carácter de antijurídico que se exige para que exista un daño resarcible según el artículo 1717 del Código Civil y Comercial. “La ley no prohíbe ni sanciona la infidelidad ni obliga jurídicamente a ser fiel, por lo tanto se aplica el principio de reserva previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional”.[7] Entonces si la fidelidad es un deber moral, su infracción no tiene el carácter de antijurídico.

Lorenzerri en el Código Civil y Comercial de la Nación Comentado sostiene que “si no se configura un hecho ilícito por no haber antijuridicidad en la conducta seguida por uno o ambos cónyuges, no se darían los presupuestos de la responsabilidad civil”.[8]

En este caso por mayoría, se revoca la sentencia de Cámara y se expone la negativa sobre la tesis de la reparabilidad de los daños sufridos por la infidelidad del cónyuge.[9]

Conclusiones

La incorporación del divorcio incausado es una modificación acertada dentro del Código. El final de un matrimonio puede o no conllevar consigo un proceso doloroso, con rencores y frustraciones. La búsqueda de una explicación, culpa o razón de la ruptura del vínculo resulta natural y humano. Sin embargo, esto no forma parte de las incumbencias de la justicia. El divorcio debe poder pedirse por cualquiera de las partes y el juez no debe entrometerse en cuáles son las causas que llevaron a dicha decisión.

Desde la perspectiva actual de las relaciones maritales resulta inadmisible que la justicia evalúe el motivo de la separación y decida si hay algún culpable. Cuando dos personas deciden unirse en matrimonio, lo hacen para compartir un proyecto de vida común, comprometiéndose a brindar asistencia y cuidado mutuo. Cada individuo elegirá el “plan de vida” que querrá llevar a cabo con la otra persona y es un ámbito en el que el Estado no debería inmiscuirse. Al momento de generarse una ruptura en el matrimonio el poder judicial tampoco debería establecer cuáles son las causas que llevaron a los cónyuges a tomar tal decisión; es por esto que los tribunales no deben calificar el vínculo, ni cuál fue el motivo que generó dicho desenlace.

El deber de fidelidad responde a una  construcción cultural sobre la moralidad dentro del matrimonio que debe quedar fuera del ámbito jurídico. Pues la norma no puede imponer a la sociedad una sola forma de relacionarse dentro del matrimonio, cuando existen múltiples acuerdos dentro de cada pareja. Configuraría un abuso del derecho por parte del Estado imponer una regla moral dentro de una norma jurídica. Es por ello que este factor sólo es evaluable en el plano personal de cada cónyuge.

[1] Egresada de la Escuela Superior de Comercio Carlos Pellegrini y actualmente se encuentra terminando sus estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

[2] HERRERA Marisa – DE LA TORRE Natalia – FERNÁNDEZ Silvia E., “Manual de Derecho de las Familia”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2019, p. 189.

[3] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA Marisa – CULACIATI Martín Miguel, “La culpa que el proceso de divorcio expulsó por la puerta no debe entrar por la ventana del derecho de daños”, LA LEY, 24/04/2017, 2017-B, 467, p. 2.

[4] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA Marisa – CULACIATI Martín Miguel, “La culpa que el proceso de divorcio expulsó por la puerta no debe entrar por la ventana del derecho de daños”, LA LEY, 24/04/2017, 2017-B, 467, p. 3.

[5] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA Marisa – CULACIATI Martín Miguel, “La culpa que el proceso de divorcio expulsó por la puerta no debe entrar por la ventana del derecho de daños”, LA LEY, 24/04/2017, 2017-B, 467, p4.

[6] Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, Sala A, 20/05/2019, “T. c. C. s/ divorcio vincular”. elDial.com – AAB401.

[7] Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, Sala A, 20/05/2019, “T. c. C. s/ divorcio vincular”. elDial.com – AAB401. p. 15.

[8] LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires, 2015,T.II, 681.

[9] BELLOTTI SAN MARTÍN, Lucas, “Reparación del daño causado por la infidelidad en el contexto matrimonial”, LA LEY, 31/07/2019, 2019-D, 193.

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