Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS I Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro. 224 – 09.10.2019


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS I

La responsabilidad concursal de los administradores societarios por la falta de una tempestiva presentación en concurso preventivo (Parte II)

Por Germán E. Gerbaudo

[1]

  1. Los mecanismos societarios y la intervención concursal subsidiaria.

La correcta utilización de los mecanismos societarios en la prevención de la insolvencia determina que el derecho concursal se presente con un carácter subsidiario.

De este modo el ordenamiento societario nos suministra mecanismos de prevención de la insolvencia. Se trata de una solución interna o solución societaria de bajo costo de transacción –es un costo muy inferior al proceso concursal-[2]. En este sentido, Efraín H. Richard sostiene que “debemos pensar y generar un derecho de crisis, que partiendo de la norma organización societaria permita anticiparse a la insolvencia por las normas imperativas de la ley societaria, permitiendo la intervención concursal subsidiaria”[3].

  1. La tempestiva presentación concursal.

La intervención concursal si bien es subsidiaria, debe ser oportuna. Es necesario que la solución concursal llegue oportunamente, es decir, que llegue a tiempo. Ello es así dado que de lo contrario será muy difícil la recuperación empresaria y la crisis se propagará afectando a otros sujetos. Hoy existe un consenso en la doctrina en la necesidad de proponer soluciones concursales antes de que se instale la insolvencia. Concurre un convencimiento en los autores que anticipar la insolvencia permite evitar costos y otorga mayores posibilidades de recuperación de la empresa. La aplicación oportuna de las soluciones concursales tiende a evitar una profundización de la crisis y la expansión de la insolvencia con todas las consecuencias negativas que ello implica[4].

Osvaldo Maffía expresa que “la consigna es intervenir, con actuación del tribunal, en defensa de la empresa en dificultades cuando los problemas aparecen, no cuando la insolvencia se instaló y menos aún esperar la apertura del concurso para dispensarle una protección inexorablemente tardía”[5].

No obstante, cabe señalar que hoy no existe en la L.C. como si ocurría en el pasado una norma que imponga un plazo para la presentación en concurso preventivo. Cabe recordar que el art. 10 de la ley 19.551 imponía el deber de requerir el concurso preventivo dentro de los tres días de que el deudor hubiera conocido su estado de cesación de pagos. En 1983, con la ley 22.917, dicha disposición fue derogada. Desde entonces y en la actual L.C. el art. 10 se limita a establecer que el concurso preventivo puede solicitarse mientras la quiebra no haya sido declarada[6].

III. Consecuencias de una presentación concursal no tempestiva.

La doctrina sostiene que el concursamiento tardío produce efectos prácticos. Así, Darío Graziabile expresa que el “fundamental es que a tal avance de la crisis patrimonial, la misma se torna irreversible y complica sobremanera el logro de un acuerdo con los acreedores y hace inevitable la quiebra”[7]. Agrega luego el autor que “lo cierto que el concurso preventivo para resolver adecuadamente el problema de la insolvencia debe ser tempestivo y dicha tempestividad requiere una adecuada advertencia y por ende reconocimiento del estado patrimonial, que sólo puede obtenerse dentro de la misma empresa, sin necesidad para ello, de que se fijen plazos legales perentorios porque la cuestión puede variar según el tipo de deudor que se trate”[8].

Consideramos que una tardía presentación concursal genera responsabilidad de los administradores en los términos del art. 173 de la L.C. en una quiebra posterior. En este sentido, Héctor Chomer y Jorge Sícoli comentando el art. 10 de la L.C. y la supresión del plazo para presentarse en concurso preventivo expresan que “si bien en la ley concursal no existe ya un plazo para la presentación del concurso ni, por ende, se prevé la concreta sanción para la eventual demora en recurrir al paraguas preventivo, lo cierto es que ello no ha de interpretarse como un bill de indemnidad que convalide conductas dolosas en perjuicio de los acreedores; pues tal dilación podrá ser encuadrada en las conductas previstas por la LC 173 y sigtes.”[9].

Sostenemos que el administrador que frente a la insolvencia no procede a la presentación en concurso preventivo y continúa con el giro de la empresa en cesación de pagos actúa de manera dolosa en los términos del art. 1724 “in fine”, lo que generará responsabilidad conforme al art. 173, primer párrafo, de la LC. En tal sentido, Marcelo Gebhardt sostiene que “por nuestra parte, hemos alentado un criterio de aplicación menos restrictivo que el que supone el dolo directo; el dolo puede ser eventual (la ley no lo descarta), y tal hipótesis no parece lejana cuando un administrador no pudo dejar de prefigurarse el deterioro de la garantía de los acreedores al ejecutar actos que por sí mismos no eran fraudulentos, pero que conducían ineluctablemente al deterioro patrimonial”[10].

La responsabilidad de los representantes regulada en el art. 173, primer párrafo, de la LC. requiere al dolo como factor subjetivo de atribución. En la actualidad, el art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación amplió la calificación de dolo[11]. Éste como factor subjetivo de atribución no sólo comprende el directo sino también el eventual[12]. La última parte del citado precepto dispone que “El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”[13]. El dolo directo se produce “cuando existe la voluntad concreta de dañar”[14]. En tanto que el dolo eventual es aquél en que “la acción no se ejecuta para causar el daño, pero el autor del hecho desdeña el daño que puede causar”[15]. En otros términos, se indica que “lo que caracteriza esencialmente al dolo eventual es que el agente no tiene por objetivo provocar un daño, pero sí se representa la posibilidad de un resultado dañoso, y no lo descarta”[16].

Por lo tanto, a nuestro criterio, con el Código Civil y Comercial de la Nación nos encontraremos con una nueva noción del dolo delictual; podríamos decir una “versión ampliada” lo que influirá en el ámbito que estudiamos, facilitando la prueba del mismo y aumentando los casos de responsabilidad de los administradores. De este modo, con el Código Civil y Comercial de la Nación, la noción del dolo como factor de atribución se revitaliza y sale del “eclipse” del cual la doctrina lo había ubicado[17], ampliando su utilidad y “flexibilizando” su prueba en las acciones de responsabilidad de los representantes. La regulación del dolo en el Código Civil y Comercial de la Nación permite comprender conductas que no quedaban alcanzadas en la noción de dolo del art. 1072 del Cód. Civil derogado. Así, a nuestro criterio, resultará más fácil comprender como dolosas conductas de los administradores que realizan actos que si bien no tienen como propósito ocasionar el daño, en su ejecución el agente se representa la posibilidad de daño y sin embargo continúa con su accionar con total menosprecio del resultado dañoso. En tal sentido, pueden quedar atrapadas como conductas dolosas realizadas por un representante que continúa operando la sociedad en insolvencia, sin articular los mecanismos societarios y concursales necesarios para evitar el daño a los acreedores. En esos casos, el administrador se representa el resultado dañoso, pero continúa operando y realizando actos con total menosprecio a los acreedores.

[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor Titular Ordinario –por concurso- de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

[2] Véase: RICHARD, Efraín H., Crisis societarias: visiones encontradas: la societaria y la concursal, en “Revista de la Facultad”, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 2011-2, p. 1.

[3] RICHARD, Efraín H., El derecho en el siglo XXI (la visión de un comercialista), en “Revista de la Facultad”, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 2014-2, p. 29.

[4] Nos ocupamos de este tema anteriormente, véase: GERBAUDO, Germán E., Herramientas concursales en la prevención de la insolvencia, en SJA 28/11/2018, p. 3, J.A. 2018-IV; GERBAUDO, Germán E., Tempestividad concursal. Las consecuencias de la tardía presentación en concurso preventivo (parte I), en Diario Derecho Comercial, Económico y Empresarial, Buenos Aires, DPI Cuántico, Derecho para Innovar 03/10/2018, Nº 180; GERBAUDO, Germán E., Tempestividad concursal. Las consecuencias de la tardía presentación en concurso preventivo (parte II), en Diario Derecho Comercial, Económico y Empresarial, Buenos Aires, DPI Cuántico, Derecho para Innovar 09/10/2018, Nº 181.

[5] MAFFÍA, Osvaldo, Crisis de los conceptos basilares del concurso comercial preventivo, en L.L. 1979-C, p. 693.

[6] En algunas legislaciones extranjeras se prevé expresamente un plazo para solicitar la formación del concurso, por ej., en España y Alemania (Véase: RASPALL, Miguel A. y RASPALL, María L., Derecho concursal de la empresa, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2014, p. 218).

[7] GRAZIABILE, Darío J., comentario al art. 10 de la L.C., en “Régimen concursal”, Graziabie, Darío J. –Director y co-autor-, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, 2014, p. 389.

[8] Id., p. 389.

[9] CHOMER, Héctor O. y SÍCOLI, Jorge S., Ley de concursos y quiebras, 1º ed., Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 20.

[10] GEBHARDT, Marcelo, La quiebra de la sociedad y las responsabilidades derivadas de sus vínculos orgánicos, en “Deconomi. Revista electrónica del Departamento de Derecho Económico y Empresarial”, Chomer, Héctor O.                   –Director-, Buenos Aires, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, año I, Nº 2, diciembre 2018, p. 45, http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/revista-deconomi/revistas/rev-deconomi-Ed-0002.pdf

[11] Analizamos el impacto de las normas de responsabilidad civil en las acciones de responsabilidad concursal con anterioridad, véase: GERBAUDO, Germán E., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2016, ps. 135 y sigtes.

También puede consultarse: DI LELLA, Nicolás, Influencias de la legislación civil y comercial en las acciones típicas de resarcimiento concursal, en “Revista del Código Civil y Comercial”, 2018 (febrero), p. 55.

[12] El factor de atribución es “el fundamento normativo por el cual se hace responder civilmente al sujeto” (Véase: ARRUIZ, Sebastián G., La carga de la prueba en la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial, en “Revista del Código Civil y Comercial”, 2018 (marzo), p. 23).

[13] Sobre la nueva noción de dolo puede consultarse: MOLINA SANDOVAL, Carlos, El dolo en la responsabilidad civil, en L.L. 10/09/2018, p. 1.

[14] ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar y LÓPEZ CABANA, Roberto, Curso de obligaciones, 4º ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires,  t. I, 1993, p  223.

[15] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,  Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 337.

[16] LÓPEZ MESA, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 2013, p. 509.

[17] TOBÍAS, José y DE LORENZO, Miguel, El dolo en el derecho civil (Propuestas para una noción en eclipse), en L.L. 2001-C, p. 1102.

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