Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Penal Nro. 336 – 15.09.2022


EDICIÓN ESPECIAL

Imprescriptibilidad de los delitos de corrupción

Por Ignacio Calvi y Bárbara Moramarco Terrarossa

[1] [2].

En este trabajo, inicialmente, aclararemos qué debemos entender por “delitos de corrupción”. Luego, examinaremos la plausibilidad de los argumentos que pueden formularse a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en base al derecho vigente en la República Argentina.

En esa dirección, en la Sección “A” analizaremos tres posibles argumentos que se utilizan en la jurisprudencia[3] y en la doctrina nacional para sostener la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción: (1) el artículo 36 de la Constitución Nacional como base de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción; (2) la corrupción entendida como una grave violación a los derechos humanos, en los términos expresados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y (3) la corrupción entendida como un delito de lesa humanidad a la luz del art. 7 del Estatuto de Roma.

Se examinará si tales argumentos, basados en el derecho nacional argentino, pueden sostenerse con las premisas en las que se basan, formulándose luego las objeciones efectuadas a tales afirmaciones.

De igual modo, efectuaremos una aproximación a la idea de la imprescriptibilidad de la acción penal en los casos de corrupción desde la perspectiva del derecho a la autodeterminación de los pueblos como derecho de tercera generación (Sección B), aludiremos a los fundamentos volcados en el proyecto de ley actualmente en trámite parlamentario en el Congreso Nacional relacionados al tema en análisis (Sección C) y haremos un breve repaso sobre lo regulado en el derecho comparado (Sección D).

Finalmente, en la Sección “E” se analizará si es deseable que exista una cláusula de imprescriptibilidad para los delitos de corrupción en la legislación argentina, analizando los argumentos a favor y en contra de ambas posturas, así como posibles objeciones y en la Sección “F” se harán algunas reflexiones finales.

Introducción. Conceptualización de los delitos de corrupción.

Previo a analizar la cuestión referida a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, resulta pertinente entender a qué clase de delitos nos estamos refiriendo cuando hablamos de corrupción. Corromper proviene del latín corrumpere “romper completamente”.

La Real Academia Española define el verbo “corromper”, en lo que aquí interesa, como “pervertir o hacer que una persona o una cosa sea moralmente mala”, “sobornar a un funcionario público o a una autoridad pública o hacer que actúe de forma ilegal”, “volver [a una persona] moralmente mala o deshonesta”, “sobornar a alguien con dádivas o de otra manera”[4]. Cabe analizar si corresponde limitar el concepto de corrupción exclusivamente al sector público, o si corresponde extenderlo también hacia el ámbito privado.

Si bien la palabra “corrupción” tiene distintas acepciones puede sostenerse que se entiende por tal a “…aquellas prácticas consistentes en la utilización de las funciones y medios de las organizaciones públicas en provecho económico o de otra índole por parte de sus gestores”[5].

También desde una perspectiva más académica se define al cohecho (utilizado como figura estándar de los delitos de corrupción)  señalando que “…se da cuando  “X (quien recibe el soborno) es sobornado por Y (quien lo ofrece) si y sólo sí: 1) X acepta, o acuerda aceptar, algo de valor proveniente de Y; 2) a cambio de que X actúe o acuerde actuar a favor de cierto interés de Y, y 3) infringiendo un deber de lealtad propio de X, que se desprende de su función pública, posición o trabajo…”[6].

Carlos Santiago Nino también definió el concepto de “corrupción” señalando que “…era la conducta de quien ejerce una cierta función social que implica determinadas obligaciones activas destinadas a satisfacer ciertos fines, para cuya consecución fue designado en esa función, y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple de forma de satisfacer esos fines, de modo de obtener un cierto beneficio para él o un tercero, así como también la conducta del tercero que lo induce o se beneficia con tal incumplimiento…”[7].

De igual modo, y si bien “…la mayoría de las definiciones de corrupción están vinculadas al ejercicio de la función pública, y básicamente la entienden como la utilización de la autoridad para obtener beneficios personales en violación al interés público…”[8], entendemos que debemos pensar la corrupción como un fenómeno que alcanza tanto al sector público como al privado.

Ello así, porque tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción[9] y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción[10] ejemplifican algunos actos de corrupción a los que los aludidos instrumentos internacionales resultan aplicables, en los que se pueden distinguir los siguientes delitos: soborno de funcionarios públicos nacionales, extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas; malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público; tráfico de influencias; abuso de funciones; enriquecimiento ilícito;  soborno, malversación o peculado de bienes en el sector privado; blanqueo de activos; encubrimiento; obstrucción de justicia[11], entre otros, por lo que también estos instrumentos internacionales consideran abarcados dentro del concepto de “corrupción” a los casos que se dan dentro del ámbito privado.

En igual sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción prevé su aplicación para “prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado…”[12], por lo que consideramos que la noción de corrupción que debe prevalecer es aquélla que abarca tanto el sector público como el privado.

Dicho y aclarado esto, debe señalarse que nuestro Código Penal de la Nación (así como las normas sobre Ética Pública a nivel nacional) no cuenta con una definición del término “corrupción”. El Título XI del Código de fondo -“Delitos contra la administración pública”- prevé los delitos de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público; cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, enriquecimiento ilícito, prevaricato, denegación y retardo de justicia y encubrimiento. Por otra parte, en Título VI –“Delitos contra la Propiedad”- se prevé el delito de fraude en perjuicio de la administración pública (art. 174, inciso “5” del C. Penal). Estos tipos penales se encuentran relacionados con el fenómeno analizado.

Por lo tanto, si bien los actos de corrupción tienen como característica generalmente presente la intervención de un funcionario público que, valiéndose de su cargo o posición de poder dentro de la estructura de un Estado, logran un beneficio para sí o para terceros, a cambio de una contraprestación personal[13], no puede por ello dejarse fuera de su conceptualización aquélla que se da en el ámbito privado, como se señaló[14].

En definitiva, si bien también se pueden verificar actos de corrupción de particulares (por ejemplo, el delito de cohecho activo), en los delitos de corrupción generalmente se encuentra involucrado un funcionario público que participa de la maniobra. Ello, ya que ante la ausencia de un funcionario público, no se encontraría afectada la administración pública o el erario público, sino que se trataría de un delito entre particulares, con una afectación a bienes jurídicos distintos que la administración pública del Estado.

En definitiva, y si bien a la fecha no hay consenso respecto de una definición internacional única, coherente y reconocida respecto de la corrupción[15], en atención a la magnitud social y mediática que el fenómeno conlleva en nuestra sociedad, circunscribiremos el presente análisis a las figuras de “corrupción pública” socialmente aceptadas.

Sección A: Argumentos basados en el derecho positivo argentino a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.

En nuestro derecho positivo existen diversos fundamentos constitucionales que han sido tomados para construir un argumento a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.

A.1. La corrupción como un delito constitucional, previsto en el art. 36 de la Constitución Nacional.

A fin de lograr una mejor comprensión del tema, recordemos que el texto del art. 36 de la Constitución Nacional establece:

“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y de la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de esto actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

 Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

Atentarán asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.-“

El argumento que suele construirse a partir del texto del art. 36 de la Constitución Nacional consiste en que en dicha norma se encuentran previstos los llamados “delitos constitucionales”[16], en la terminología de Germán Bidart Campos, para quien la imprescriptibilidad a la que se refiere el tercer párrafo del art. 36 también comprende los tres párrafos anteriores. Consecuentemente, considera que los delitos que ingresen en el quinto párrafo de la norma –atentados contra el sistema democrático mediante la comisión de un grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento—también deben entenderse imprescriptibles. Ello, pues“[r]echazar esta equiparación equivaldría dejar de lado el significado especialísimo que han adquirido en este tiempo los delitos de corrupción…”[17].

Al respecto, encontramos aquí la primera objeción que puede formularse a la interpretación que se efectúa de los denominados “delitos constitucionales”. En efecto, no sólo esta categoría de delitos no resulta compartida por los tratados o comentaristas constitucionales reconocidos -denominador común de un amplio espectro que va desde María Angélica Gelli a Ferreyra, de Badeni a Gargarella, de Quiroga Lavié hasta Sabsay y Manili-, sino que es el propio autor Bidart Campos quien al referirse a los “delitos constitucionales” señala los principales problemas que ellos presentan: “…a) para no burlar la supremacía de la constitución, el Congreso tiene obligación de adjudicar la pena; b) cuando lo hace –sea en el Código Penal, sea en ley especial- no puede alterar ni modificar el tipo penal descripto en las normas de la constitución; c) la omisión del congreso en establecer la pena es inconstitucional; d) pese a tal inconstitucionalidad, si no hay ley que fije la pena, quien comete el delito no puede ser condenado, en virtud del principio rector del art. 18; e) por haber sido establecidos por el poder constituyente, estos delitos no admiten ser objeto de amnistía ni de indulto por parte de los órganos del poder constituido…”[18].

En definitiva, conforme lo sostiene Bidart Campos, una ley especial posterior debe ser la que tipifique en forma clara y concreta cuáles son las conductas “constitucionalmente” prohibidas, por lo que la búsqueda retroactiva en las normas del derecho positivo (anterior a la reforma constitucional de la que se habla) parece un intento forzado de adecuar el derecho positivo a las nuevas circunstancias fácticas que el convencional constituyente entendió debían ser prohibidas.

Por otra parte, no parece razonable el alcance que se le pretende asignar al art. 36 de la Constitución Nacional a partir del argumento expuesto. En efecto, el artículo en cuestión puede dividirse en dos partes. En primer lugar, establece la vigencia de la Constitución Nacional aun cuando existieren actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático, y establece que los autores de dichas conductas serán sancionados en orden al delito de traición a la patria (art. 29 de la Constitución Nacional), quedando sujetos a una inhabilitación perpetua para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. También prevé que serán sancionados de la misma forma quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de la Constitución o las de las provincias, y se establece la imprescriptibilidad de las acciones penales y civiles.

En la segunda parte del art. 36 de la Constitución Nacional se establece que también constituye un supuesto de atentado al sistema democrático la conducta de quien comete un grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, y establece como sanción la inhabilitación del condenado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

Sin embargo, nada dice el texto del art. 36 de la Constitución Nacional respecto de la imprescriptibilidad de la acción penal para esta clase de conductas. Nótese que la Constitución Nacional distingue esta segunda conducta (corrupción) de la primera descripta en los párrafos anteriores y establece una sanción inferior de inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos (perpetua para el primer caso, “por el tiempo que las leyes determinen”, en el segundo).

Al respecto, resulta ilustrativa la intervención del convencional por la provincia de Mendoza, Díaz Araujo, en el marco de las discusiones de reforma del artículo 36 de la Constitución Nacional. En el debate constituyente correspondiente a la 12ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, llevada a cabo durante los días 19 y 20 de julio de 1994, el Sr. Díaz Araujo manifestó “coincido en forma absoluta con todo lo que se ha expuesto aquí sobre la defensa del orden institucional y con lo que se refiere a las disposiciones vinculadas a la corrupción, que creo que para la mayoría de los que estamos aquí en este recinto y para la mayoría del pueblo argentino es uno de los flagelos más grandes que tenemos en nuestro país y que ya pasa a ser un mal estructural porque no es propio de un gobierno o de un sector sino que viene desarrollándose prácticamente a través de gran parte de la historia argentina.

Es un mal tan profundo que ha hecho que nuestro país, siendo inmensamente rico en recursos naturales, sea en este momento un país pobre en gran parte de su población. Ya que se va a incluir por primera vez en la Constitución Nacional una disposición clara del problema de la corrupción, sugiero que también se agregue, dentro de las consecuencias que tiene, el que las acciones penales sean imprescriptibles.

Esta sugerencia o consulta la hago porque sé que el tema fue motivo de análisis, e incluso de propuestas que se desarrollaron allí. En ese sentido tengo un compromiso personal  porque hice pública mi intención en Mendoza junto con el gobernador. Quería plantearlo aquí porque además estoy absolutamente convencido de que es una forma concreta de evitar que si  los problemas de la corrupción se siguen manteniendo durante mucho tiempo,  ocurra como ha pasado en sucesivos gobiernos: que cuando han iniciado las acciones penales se han encontrado con la realidad de que se hallaban prescriptas. Esta Constitución que estamos sancionando en esta Convención Constituyente tiene algunos ejes fundamentales: uno es el equilibrio de los poderes, otro el restablecimiento del federalismo y el tercero es el orden, para permitir que las instituciones funcionen normalmente y no se produzcan procesos de corrupción.

El régimen respecto del ministerio público y la Auditoría General de la Nación y tantas otras instituciones que son motivo de esta reforma y que compartimos absolutamente, llevan a que este flagelo —como dijo el señor presidente de la República al hacerse cargo— sea equiparable a la traición a la Patria. Considero que tiene una magnitud suficiente para que esas acciones penales derivadas de ese tipo de hechos sean imprescriptibles.

Esto lo hago a manera de consulta para ver si puede ser considerado, merituado y, en su caso, si hay una respuesta en tal sentido(el destacado no obra en el original)[19].

Como se desprende de las transcripciones citadas[20], el constituyente por la provincia de Mendoza solicitó que se incorpore explícitamente en el texto del art. 36 de la Constitución Nacional una norma que estableciera la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, lo que no fue acogido favorablemente por la mayoría de la Convención Constituyente, pues fue aprobado el texto propuesto originalmente, sin las modificaciones solicitadas por el Sr. Díaz Araujo en el sentido de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción[21].

A su vez, la exégesis propuesta del art. 36 de la Constitución Nacional como sustento de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción no parece compatible sin más con una interpretación restrictiva del tipo penal de que se trate, ello de acuerdo al principio de máxima taxatividad legal e interpretativa[22] que se derivan del principio de legalidad (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Además, la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción carecen a la fecha de jerarquía constitucional, por lo que no integran el bloque de constitucionalidad que consagra el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de ello, cabe tener presente que por imperio de la supremacía constitucional consagrada por el art. 31 de la Constitución Nacional[23], debe reconocérsele a las referidas Convenciones un nivel jerárquico superior al derecho positivo interno, sin perjuicio de que dichos instrumentos internacionales deben subordinarse a la Carta Magna, ya que el art. 27 de ésta los promueve siempre que “…estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución…”.

Consecuentemente, debe buscarse una interpretación armónica de tales disposiciones con las restantes del derecho positivo interno, entre las que se halla el art. 67 y siguientes del Código Penal, que establecen las reglas de prescripción de la acción penal, sin establecer excepciones respecto de los delitos de corrupción. Por ello, no se advierte argumento válido alguno en base a las aludidas Convenciones para sostener la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.

Es más, resulta útil hacer referencia a las normas que sobre prescripción contemplan ambos instrumentos internacionales.

En primer lugar, la Convención Interamericana contra la Corrupción sostiene que su aplicación no interrumpirá los plazos de prescripción de la acción penal de los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia[24], y de igual modo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece que cada Estado Parte establecerá “…un plazo de prescripción amplio para iniciar procesos por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente…y establecerá un plazo mayor o interrumpirá la prescripción cuando el presunto delincuente haya eludido la administración de justicia…[25].

De lo dicho se desprende que de los dos instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, relacionados con la lucha contra la corrupción, no se desprende ni deriva que la imprescriptibilidad de la acción penal fuera especialmente tenida en cuenta al tiempo de su sanción.

De esta manera, no parecen encontrarse buenas razones para sostener que la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción se derive necesariamente del art. 36 de la Constitución Nacional.

Una posible respuesta a las objeciones planteadas[26] consiste en que los llamados “delitos constitucionales” tienen recepción en el derecho interno. En este sentido, se podría sostener que los delitos previstos en el primer, segundo y tercer párrafo del art. 36 de la Constitución Nacional se corresponden con el art. 227 bis[27] del Código Penal introducido al mismo en el año 1984, en tanto que las conductas contempladas en el quinto párrafo del art. 36 de la Constitución Nacional están previstas en el Código de fondo en los arts. 256 al 268 (dentro del Título XI “Delitos contra la Administración Pública”).

Quienes sostienen este argumento resaltan que el “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento” al que se refiere el quinto párrafo del art. 36 de la Constitución Nacional no es cualquier delito de corrupción, sino aquéllos especialmente “graves”, incluyendo dentro de ese calificativo a los que presenten las siguientes características: severidad en las penas, daño ocasionado, carácter típicamente clandestino, ausencia de víctimas fácilmente identificables que puedan impulsar los procesos, el poder que retienen los autores aún después de dejar sus cargos públicos y el hecho de que se trata de un fenómeno que impacta por igual a quienes deberían investigarlo y juzgarlo (el Poder Judicial y el Ministerio Público), circunstancias que se erigen como obstáculos que dificultan y muchas veces imposibilitan la persecución penal de esta clase de hechos delictivos.

Sin embargo, la respuesta ensayada de quienes apoyan el argumento a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en base al art. 36 de la Constitución Nacional no escapa a la crítica que se le efectúa a la interpretación realizada de dicho artículo de la Constitución Nacional aludida, ya que si se ha de considerar imprescriptibles a todos aquellos graves delitos dolosos cometidos contra el Estado que conlleven enriquecimiento, debería incluirse en esta categoría también a los delitos tributarios, lo que no resulta plausible.

El artículo 36 de la Constitución Nacional a la luz de distintos métodos de interpretación de la ley.

Quedan por efectuar algunas consideraciones en relación a si pueden efectuarse distintas lecturas del texto del art. 36 constitucional conforme los distintos métodos de interpretación legal que pueden esgrimirse, y analizar si a través de ellas pueden alcanzarse distintas soluciones al tema en trato.

En tal sentido, puede señalarse que “…la interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que componen la constitución formal, así como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intérprete retrocede mentalmente al momento de creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento; y b) que el intérprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuyó el autor…”[28].

Así las cosas, podría acudirse en primer lugar una interpretación sistemática, criterio acogido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando señaló que “…La Constitución…debe analizarse como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás…La interpretación del instrumento político que nos rige no debe hacerse poniendo frente a frente las facultades enumeradas por él para que se destruyan recíprocamente, sino armonizándolas dentro del espíritu que le dio vida…La Ley Fundamental es una estructura sistemática, sus distintas partes forman un todo coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto…”[29].

En efecto, por “interpretación sistemática” debe considerarse aquella que impide interpretar una norma constitucional en forma aislada, sino más bien que la misma sea entendida en forma coordinada con el resto del texto constitucional[30]. En definitiva, y conforme a un argumento sistemático de interpretación,  “la atribución de significado a un precepto o conjunto de preceptos parte de la presunción de que el derecho es un todo ordenado, coherente y completo…”[31]. Al respecto, “…se denomina interpretación literal la que, valiéndose del método gramatical, procura conocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea…”[32].

En este sentido, podría señalarse que el art. 36 de la Constitución Nacional complementa la defensa de la soberanía nacional (art. 119 de la Constitución Nacional), de la soberanía popular, la forma republicana de gobierno, el sistema democrático y que los delitos de corrupción que conlleven enriquecimiento se equiparan a éstos, que ya fueron equiparados a la traición a la patria[33].

Pero aun entendiendo que fuera plausible la equiparación de los delitos de  corrupción con los de traición a la patria (previsto en el art. 214 del Código Penal[34]) de ello no se desprende que tales ilícitos son imprescriptibles, por cuanto resulta aplicable al caso la regla general de prescripción de la acción consagrada en el art. 62 del Código Penal, en cuyo inciso primero, se establece que los delitos cuya pena fuere de prisión o reclusión perpetua prescribirán a los quince (15) años.

Así pues, no puede formularse un argumento a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción a partir de una interpretación en este sentido del art. 36 señalado. En efecto, el tercer párrafo del artículo citado sólo hace alusión a la imprescriptibilidad de las acciones penales (y civiles) que surjan a partir de los actos de usurpación de las funciones que la propia Constitución le asigna a las autoridades por ella previstas, no habiendo otra norma constitucional que refuerce tal previsión, por lo que por este camino interpretativo no puede afirmarse que tal categoría puede atribuirse también a los delitos de corrupción.

Otro de los argumentos interpretativos que resulta útil referir es el argumento finalista, ubicado dentro de los argumentos teleológicos/evaluativos[35]. En este sentido, se ha dicho que “…Si a un precepto legal o al conjunto legal de que forma parte le resulta atribuible una finalidad o propósito general, debe ser interpretado, dentro de los límites tales que su aplicación en casos concretos resulte compatible con la orientación finalista o propósito postulado…”[36].

En este contexto: ¿puede afirmarse que la finalidad del convencional constituyente de 1994 que incorporó el artículo citado haya sido establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para los delitos de corrupción? Parecería claro que la respuesta en este sentido debe ser negativa, y esto surge en forma clara al remitirnos a lo señalado más arriba respecto de los dichos del convencional constituyente por la provincia de Mendoza Díaz Araujo (cfr. punto A.1 del presente).

Por último, puede interpretarse el texto constitucional analizado a la luz de un argumento “pragmático”, entendiendo por tal a aquél que “permite apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables…”[37], siguiendo teorías de análisis económico del derecho.

Esto es, de varias interpretaciones posibles, debe optarse por aquélla que aumenta el “efecto de utilidad” y la efectividad de la decisión. Puede servir para alegar tanto la adopción de una interpretación determinada, como, al contrario, el rechazo de una interpretación poco conveniente o dañosa para el sentido general de eficiencia como principio regulador del ordenamiento[38].

Según este criterio interpretativo, se debería analizar si una cláusula de imprescriptibilidad de los delitos de corrupción nos conduciría a maximizar la utilidad general, de manera que sea conveniente la adopción de una norma en ese sentido en el ordenamiento legal.

En esta dirección, tal exégesis (esto es, entender que resulte útil que los delitos de corrupción sean imprescriptibles) resulta en principio problemática, teniendo en cuenta que el reconocimiento de derechos constitucionales no depende de la utilidad general que de ello pueda derivarse, ni parece claro la utilidad de quién debe tomarse en cuenta, ni cómo debería medirse, cuantificarse y compararse. En efecto, se ha entendido que los derechos constitucionales constituyen “cartas de triunfo” en contra del avance de las consideraciones mayoritarias, que establecen límites en lo que puede ser sujeto a consideraciones de interés general[39]. Por ello, resulta problemático recurrir exclusivamente a consideraciones utilitaristas en el reconocimiento de derechos constitucionales.

A su vez, en el análisis económico de la utilidad de la norma referida a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, debería tomarse en cuenta la concreta afectación al derecho de los imputados a ser juzgados en un plazo razonable, a los efectos de determinar si dicha norma tiende a lograr el efecto deseado (maximizar la utilidad general). En primer lugar, esta interpretación utilitarista de las normas no parece ser compatible con el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable (arts. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), o dicho de otra manera, a obtener un pronunciamiento definitivo, del modo más breve posible, que ponga fin a la situación de incertidumbre y restricción de la libertad que comporta el procedimiento penal, y que están destinados a influir en el instituto de la prescripción.

Así, se señala que “…Muy por el contrario de lo que hoy es regla en nuestro derecho positivo, donde la tramitación del procedimiento prolonga indebidamente el plazo de prescripción, este derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable debe provocar una considerable abreviación de los plazos de prescripción para quien es formalmente perseguido en un procedimiento judicial…”[40].

A.2. La corrupción como una grave violación a los derechos humanos

El segundo argumento que suele formularse a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción se basa en la idea de que dichos delitos constituyen graves violaciones a los derechos humanos, contrario a lo dispuesto en la Convención Interamericana contra la Corrupción y a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Cabe recordar, más allá de lo puntualmente referido más arriba, que los respectivos Preámbulos, en lo sustancial, establecen: “que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, (…) atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, (…) el desarrollo integral de los pueblos” y que al combatirla se logra fortalecer “las instituciones democráticas, evitar distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social”.

Quienes formulan este argumento, consideran que el fallo “Bulacio vs. Argentina”[41] resulta análogo a los delitos de corrupción y que, por ende, lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en dicho fallo resulta aplicable también a los delitos de corrupción. En el mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que “…son inadmisibles las disposiciones…de prescripción…que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos…”[42].

En la misma dirección, se cita en sustento de esta postura el caso “Bueno Alves vs. Argentina” también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[43]. En esa oportunidad, la Corte IDH consideró que “el deber de investigar constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole. (…) en caso de vulneración grave a derechos fundamentales la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de tales hechos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido. La obligación de investigar constituye un medio para alcanzar esos fines, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado”.

Sin embargo, la cita de tales precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no resulta sustento argumentativo suficiente para los fines que se pretenden.

En efecto, los presupuestos fácticos de los casos “Bulacio vs. Argentina”[44] y “Bueno Alves vs. Argentina”[45] resultan sustancialmente distintos de los que se verifican en los casos de corrupción, en atención a que los últimos no pueden ser entendidos, per se, como graves violaciones a los derechos humanos de la misma manera en que se verificó en los dos precedentes señalados.

Así, en el caso “Bulacio”, el hecho sometido a consideración de la Corte IDH era la muerte de un joven de 17 años de edad (Walter David Bulacio), como consecuencia de los golpes padecidos en sede policial, luego de ser arbitrariamente detenido en la entrada de un recital. En el orden local, la causa había culminado con la prescripción a favor del subcomisario Espósito, quien estaba a cargo de la comisaría. Las demoras en el trámite del proceso se debieron a la negligencia con que los funcionarios judiciales condujeron la investigación y toleraron las sucesivas maniobras dilatorias de la defensa[46]. Dentro de ese contexto, la Corte IDH afirmó que “…son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención estarían desprovistos de una protección efectiva…”[47].

Por su parte, el fallo “Bueno Alves”, también se trató de un caso de tortura (en tanto el nombrado sufrió la pérdida parcial de su audición y severos daños psicológicos como consecuencia de las torturas de las que fue objeto en sede policial) que en el orden jurídico interno también culminó con un sobreseimiento por prescripción de la acción, en relación al agente René Jesús Derecho.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en 2007, estableció que los hechos de tortura investigados no configuraban un crimen de lesa humanidad y estaban prescriptos. La Corte hizo suyo los fundamentos del procurador pero pasó por alto que, en los meses posteriores al dictamen, la Corte IDH había dictado sentencia en la causa “Bueno Alves” ordenando al Estado argentino investigar el crimen aunque sin hacer ninguna mención a la imposibilidad de invocar las normas sobre prescripción u otras reglas que pudieran conducir al cierre de la causa. En 2011, la Corte IDH al realizar una supervisión del cumplimiento de su sentencia, advirtió que la investigación contra Derecho en el ámbito local no había avanzado y precisamente por este motivo consideró que la prescripción de la acción penal en un caso de tortura, dada su gravedad, sólo debería ser declarada  tras agotar una investigación diligente del hecho[48].

En ambos casos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se encontraban en juego los derechos fundamentales de las personas (Bulacio y Bueno Alves) a la vida, a la integridad física, y a la tutela judicial efectiva, contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos. Se trató de la privación ilegítima de la libertad, la imposición de tormentos y el homicidio –en el caso de Bulacio- en manos de agentes policiales, en dependencias policiales, sumado a la ausencia de tutela judicial efectiva en el marco de los procesos judiciales iniciados en consecuencia.

En ese contexto, en atención a la gravedad de los hechos ocurridos, la Corte Interamericana sostuvo que, por tratarse de graves violaciones a los derechos humanos de los individuos víctimas, no resulta admisible oponer disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno que impida la investigación y sanción de los responsables de las graves violaciones de derechos humanos.

En los casos de corrupción no se ven afectados de la misma manera los intereses de las víctimas, ni se trata de la vulneración de los mismos derechos humanos. Mediante los actos de corrupción, se disminuye el patrimonio del erario público como consecuencia de las acciones de funcionarios públicos en uso de sus funciones, que afectan los derechos de los contribuyentes de una manera muy diseminada e indirecta, mas no incide directamente en los derechos humanos fundamentales individuales (vida, libertad, integridad física) previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta circunstancia no implica que los actos de corrupción constituyan conductas nimias, que no deban ser investigadas. Lo que se intenta subrayar es que las consideraciones formuladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Bulacio” y “Bueno Alves” no resultan aplicables sin más a los casos de corrupción, porque los supuestos fácticos de ambos casos no resultan sustancialmente análogos a aquéllos que se verifican en los casos de corrupción, toda vez que los derechos en juego son sustancialmente distintos, por su propia naturaleza.

En efecto, no parece plausible establecer una equivalencia entre los hechos investigados en los dos precedentes aludidos (Bulacio y Bueno Alves) con los ventilados en los casos de corrupción, más allá de las connotaciones negativas que pueda acarrear a la sociedad.

En efecto, parecería que, de acuerdo a lo resuelto por la Corte IDH en el caso “Albán Cornejo y otros v. Ecuador”[49], se fijó el criterio de que la prescripción en materia penal es una garantía que el Estado debe observar como regla y sólo es inadmisible cuando se trata de las más graves violaciones a los derechos humanos[50], por lo que puede afirmarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos delimita aquellos casos que configuran violaciones especialmente graves a los derechos humanos (tortura, desaparición forzada y ejecuciones extrajudiciales) de las demás violaciones de derechos humanos (esto es, todas las demás conductas que vulneran los derechos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos).

En tal sentido, resulta pertinente tener en cuenta que se ha señalado que “…La infracción al derecho a la integridad física y psíquica de las personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación concreta…”[51]; por lo que el argumento esgrimido en sustento de la postura a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción no resulta válido.

No obstante lo expuesto, no cabe descartar la posibilidad de analizar los casos “Cromañon” y el caso conocido como “La Tragedia ferroviaria de Once” a la luz de las pautas determinadas para las graves violaciones a los derechos humanos, siendo que en los casos aludidos hubo una directa afectación al derecho a la vida y a la integridad física de cientos de personas y se investigan hechos de corrupción. En ese sentido, podría considerarse que concurren los requisitos exigidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para sostener que podríamos estar ante una grave violación de derechos humanos –si se verificaran, además, los extremos relevantes analizadas en el capítulo correspondiente en este trabajo.

A.3. La corrupción como un delito de lesa humanidad.

El tercer argumento que puede formularse a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción consiste en sostener que dichos delitos constituyen delitos de lesa humanidad, en los términos del art. 7 del Estatuto de Roma. Consecuentemente, así como toda conducta que constituya un delito de lesa humanidad, los hechos de corrupción son imprescriptibles por la naturaleza de esta clase de delitos internacionales.

Al respecto, la Dra. Calitri ensayó este argumento en su voto en la causa “M.D.M.” sosteniendo que “el fenómeno de la corrupción del Estado puede ser tratado como un crimen contra la humanidad dentro del marco de competencia de la Corte Penal Internacional, sobre la base de lo previsto en el art. 7 1 k del Estatuto [de Roma], que expresamente alude a: ‘otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad o la salud mental o física’”.

El argumento expuesto consiste en sostener que los hechos de corrupción podrían encuadrar en el inciso K del art. 7 del Estatuto de Roma, en tanto constituye una cláusula amplia que admite que cualquier conducta que cumpla con determinadas características pueda ser considerada un delito de lesa humanidad. En esa dirección, argumentó que se podrían verificar las características exigidas por el instrumento internacional para considerar un hecho de corrupción como un delito de lesa humanidad cuando sea evidente que se cometen actos de corrupción a través del Estado de manera sistemática y reiterada, lo que implique serias violaciones a los derechos humanos, que puedan afectar la vida, la propiedad y la dignidad de los seres humanos en su totalidad. Es decir, entendió que se podría sostener que hechos de corrupción califican como delitos de lesa humanidad cuando constituya una práctica sistemática y reiterada del Estado, que viole los derechos humanos fundamentales de la población.

Para graficar los aspectos que consideró “devastadores” del fenómeno de corrupción y para demostrar la existencia de una norma en el derecho internacional que prohíba el crimen de corrupción en esa esfera, citó resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas e informes y trabajos en el marco de dicho organismo internacional en los que se evidencia la preocupación por la problemática de la corrupción y se insta a los Estados a que adopten medidas para prevenir y combatir la corrupción nacional e internacional, se hace referencia a tratados multilaterales con el fin a prevenir y combatir la corrupción (la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996; el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 26 de mayo de 1997; el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos el 21 de noviembre de 1997; el Convenio de derecho penal sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 27 de enero de 1999; el Convenio de derecho civil sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1999; la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada; la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción, aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana el 12 de julio de 2003; la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 31 de octubre de 2003 y la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional de Naciones Unidas, aprobada por Ley 25632, promulgada el 29 de agosto de 2002). Ello, con el propósito de demostrar la consternación de la sociedad mundial por la corrupción y el compromiso asumido con el objeto de prevenir y sancionar esa práctica.

Sin embargo, este argumento puede ser objetado si se analiza la primera parte del art. 7 del Estatuto de Roma, que define a los delitos de lesa humanidad como: “cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.”.

Para que un acto de corrupción constituya un delito de lesa humanidad, deben verificarse los requisitos típicos exigidos en el citado artículo 7 del Estatuto de Roma, esto es, deben ser parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y deben ser realizados con conocimiento de dicho ataque. Difícilmente un conjunto de actos de corrupción puedan ser considerados parte de un ataque en contra de la población civil, ya que, como regla, el objetivo que persiguen quienes intervienen en un acto de corrupción es la obtención de un beneficio personal.

A su vez, aún si concediéramos que un acto de corrupción pudiera calificar como un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, difícilmente la conducta descripta en un acto de corrupción pueda constituir un acto inhumano de carácter similar a los enumerados en los incisos a) al j) que cause intencionalmente grandes sufrimientos o atente gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los individuos, en los términos del inciso k) del art. 7 del Estatuto de Roma.

En primer lugar, las conductas descriptas en los incisos a) al j) consisten en la vulneración directa de los derechos individuales más fundamentales (vida, libertad ambulatoria, integridad física y sexual), que de ninguna manera parecen similares al bien jurídico tutelado en el delito de corrupción (vida democrática, instituciones, erario público). El delito de corrupción no tiene una incidencia directa en los derechos humanos básicos de los individuos[52] y no afecta a un individuo en particular –no podemos identificar a una sola víctima cuyos derechos humanos hayan sido vulnerados-, sino que afecta a todos los individuos de una sociedad democrática en general.

Además, en los casos de corrupción, la intención del funcionario público y de quien corrompe es, por lo general, la obtención de un beneficio (económico, como regla) y no la imposición intencional de grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los individuos, requisitos exigidos para la configuración del inc. k) del art. 7 del Estatuto de Roma.

En definitiva, no parece ser que la corrupción constituya per se una violación a los derechos humanos, y asimismo parece poco razonable sostener que la corrupción estructural constituya un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, en los términos exigidos en el art. 7 del Estatuto de Roma[53].

En definitiva, los argumentos basados en el derecho interno argentino para construir un argumento a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción no resultan lo suficiente sólidos para sustentar esa conclusión, por lo que no resultan plausibles. Al respecto, cabe recordar que Dr. Roberto Gargarella afirma “…que la imprescriptibilidad de estos crímenes puede defenderse, pero no así…encontramos una justificación alambicada, que confunde todo, que escarba en las profundidades del derecho occidental para desentrañar finalmente, y de modo triunfal, aquello que de antemano se sabía que iba a hallarse –lo que quería hallarse-…”[54]. Así pues, la pregunta referida a si es deseable tener una norma que establezca la imprescriptibilidad de esta clase de delitos (como tienen países como Venezuela[55] o Ecuador[56]) permanece y debe ser examinada.

Sección B: La imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de corrupción: ¿el derecho a la autodeterminación de los pueblos como derecho de tercera generación?

En primer lugar, cabe efectuar una serie de consideraciones vinculadas con el punto en análisis, relacionadas con el derecho a la autodeterminación de los pueblos como derecho de tercera generación.

Así, en lo que hace a los fundamentos y objetivos de los derechos de tercera generación, se ha señalado que “…Los derechos de tercera generación surgieron a raíz de diversos factores históricos que se produjeron durante el siglo XX. Así, luego de los resultados y vestigios que dejó la Segunda Guerra Mundial y de los evidentes signos de desprecio de por la dignidad y la vida humana que implicó, surgió la necesidad de implementar nuevos principios y derechos para esta etapa de recuperación….Asimismo, estos derechos aparecieron como consecuencia de la crisis del sistema capitalista, que por el acelerado desarrollo industrial y tecnológico, desencadenó una explotación desmedida de recursos naturales no renovables ocasionando severos daños ambientales. Ello puso en riesgo las generaciones presentes, pero por sobre todo a las futuras y fue así que surgió, por ejemplo, el derecho que tutela el medio ambiente…”[57].

Así, se sostiene que “…los derechos de tercera generación emergen en el constitucionalismo después de la Segunda Guerra Mundial. Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Se refieren por ejemplo, a la tutela del medio ambiente, del nombre y la propia imagen, el derecho de réplica, la objeción de conciencia, el derecho a la paz, etc…El valor predominante es el de la dignidad humana, con nuevas variables de aplicación…”[58].

Este principio, significa el derecho de un pueblo colonial a ser consultado, a decidir sobre el modo de conformación de su condición política y económica y a establecerse en un Estado soberano e independiente[59].

De tal modo, el mismo opera tanto en el plano político, como en el social, cultural, económico y humanitario. Asimismo, en el plano de los derechos humanos la Declaración Universal de Derechos Humanos (en el artículo 21 apartado 3.”d”) reconoce que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, es decir que se les reconoce el derecho a participar en elecciones libres para la elección de sus autoridades.

Si bien algunos autores entienden que no existe una razón válida para reconocer como exigencia democrática el derecho de autodeterminación de los pueblos en situaciones coloniales y negar su formulación jurídico-constitucional en el derecho interno de los Estados cuando se refiere a un país no colonizado[60], lo cierto es que este principio resulta reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[61], por lo que integra el bloque federal de constitucionalidad que consagra el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

En este sentido, se ha señalado que “…En tanto que uno de los derechos humanos fundamentales, el reconocimiento del derecho de los pueblos a la libre determinación está vinculado al reconocimiento de la dignidad humana de los pueblos, puesto que existe una relación entre el principio de la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos y el respeto a los derechos fundamentales y la justicia…Por tanto, la autodeterminación de los pueblos es la base de los derechos humanos y se halla estrechamente ligada con los principios de igualdad, independencia, libertad, justicia y paz en el mundo…”[62].

Diversos autores suelen denominar a estos derechos como “intereses difusos” o de “pertenencia difusa” enfatizando el carácter amplio y abarcador de ese concepto, incluyéndose dentro de esta categoría al derecho a la libre determinación de los pueblos, entre otros.

En efecto, los llamados “derechos de tercera generación” son también denominados “derechos de incidencia colectiva”, en tanto los mismos pertenecen a toda una comunidad o sociedad frente a un conflicto que afectan de manera colectiva sus intereses difusos[63].

En definitiva, la cuestión entonces es la siguiente: entendiendo que la corrupción constituye un atentado a la dignidad humana de enorme magnitud: ¿puede sostenerse la existencia de un derecho de los ciudadanos a la “transparencia” en el manejo del patrimonio público, de modo de que éste sea considerado un derecho de tercera generación?.

Ciertamente podría sostenerse que la protección del erario público reúne las características centrales de este tipo de derechos: pertenecen a un conjunto de personas, existencia de un conflicto, la existencia de un daño o perjuicio y que ese daño o perjuicio ocasione una lesión a los intereses económicos colectivos; debiendo analizarse la   viabilidad, en el ámbito procesal penal, del ejercicio de la acción de incidencia colectiva[64] -que surge precisamente del ejercicio de estos derechos difusos-, con el régimen que consagra el art. 71 del C. Penal al respecto.

Por otro lado, uno podría preguntarse, más allá de lo ya señalado en el punto A.2 del presente, si el deber de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos resulta una herramienta útil para luchar contra la impunidad, y en su caso si la imprescriptibilidad de la acción penal resulta un recurso eficaz para ello.

En este sentido, uno de los reclamos sociales más habituales respecto de los hechos de corrupción es la impunidad de los intervinientes (esto es, entendida como “no punibilidad” o “ausencia de castigo”[65]). En relación a ello, ha señalado la Corte IDH que la impunidad, cualquiera que sea su causa u origen “…propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares…”[66].

Sin embargo, no parecen existir buenas razones para argumentar que la imprescriptibilidad de la acción penal  sea un instrumento eficaz para la sanción de tales conductas delictivas. Ello, pues mediante la imprescriptibilidad sólo se podría garantizar que el transcurso del tiempo no será un obstáculo para la investigación de estos delitos, pero no removerá otros obstáculos que puedan erigirse en la investigación de esta clase de hechos, como por ejemplo el poder político o económico que ejerzan los autores, que les permita entorpecer la investigación o darse a la fuga[67].

Además, no puede desconocerse que los rasgos característicos de este tipo de delitos implican un tiempo de instrucción más prolongado que el común y propio del resto de los delitos. Así, se afirma que “…los delitos de corrupción contienen un elemento clandestino muy importante, aún quizás más que en otros supuestos, porque dicha clandestinidad se suele desarrollar a lo largo de un período de tiempo extenso, y no constantemente, sino en momentos puntuales…La corrupción…es algo que se va larvando poco a poco en una estructura de poder a lo largo del tiempo. Es posible que solo consiga identificarse un acto de corrupción, pero la situación de irregularidad puede ser algo más generalizada de lo que es posible demostrar. Este fenómeno de clandestinidad continuada es común con el modus operandi de las bandas organizadas, y requiere una paciencia investigadora que motiva que una sigilosa instrucción extendida en el tiempo esa normalmente inevitable…”[68].

En tal sentido, puede afirmarse que, desde una perspectiva de reforma procesal penal aplicada a los delitos de corrupción, “…Un modelo reformado introduce la variable temporal en el desarrollo del proceso, controlando las dilaciones indebidas e incorporando una herramienta que permite establecer una disciplina en base a plazos concretos. Este aspecto no solo incide en una cuestión meramente vinculada con los tiempos procesales, sino que esencialmente hace efectiva la garantía del plazo razonable contenida en los tratados internacionales…”[69].

En efecto, y refiriéndonos al tema en estudio, puede sostenerse que “…Tal vez en estos casos –como la corrupción- el derecho penal tradicional no sea el mejor remedio para este complejo fenómeno…Si asumimos que muchas veces la corrupción de los funcionarios públicos va a estar alentada por la obtención de beneficios económicos por parte de quienes los corrompen, nuevamente el recurso a incentivos de tipo económico sea la mejor alternativa para mitigar los efectos perniciosos de esta práctica…”[70].

Por lo tanto, en la medida que en un caso concreto pueda acreditarse que de un acto de corrupción se han desviado fondos públicos que deberían haber sido destinados a comedores escolares u hospitales públicos donde se hayan producido –y acreditado- graves y trágicos hechos que afecten el derecho a la vida y a la dignidad humana (muertes o graves cuadros de desnutrición con daños irreparables en menores, por ejemplo) parecería poco plausible sostener que la imprescriptibilidad de la acción penal constituya una herramienta eficaz en la lucha contra la corrupción, en aras de lograr una correcta y seria investigación judicial que permita individualizar y sancionar a los responsables de tales actos delictivos.

Sección C: Fundamentos de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción contemplada en el proyecto de ley sobre responsabilidad penal empresaria

En el mes de noviembre de 2017 se aprobó el proyecto de ley –enviado por el Poder Ejecutivo- que consagra la denominada “responsabilidad penal empresaria”. En el caso de interés para el presente, resulta útil destacar que en proyecto enviado desde la Cámara de Diputados de la Nación se había incorporado la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción consagrados, cláusula que finalmente fue suprimida en la Cámara de Senadores[71].

En tal sentido, a pesar de que la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción no prosperó en la Cámara Alta, corresponde reseñar, al menos someramente, los fundamentos esgrimidos en la Cámara de Diputados para sostener tal postura. Básicamente, los argumentos fueron los siguientes:

  1. Siendo el fundamento de la prescripción penal la “falta de interés social para perseguir el esclarecimiento del delito o la efectividad de una pena”, este requisito no se da en los delitos de corrupción, sino todo lo contrario, en tanto resulta un flagelo que afecta seriamente los intereses del Estado.-
  2. La obligación de los Estados en la búsqueda de la verdad y la sanción de los responsables de los delitos de corrupción, atendiendo a la gravedad institucional que los mismos conllevan.-
  • El art. 36 anteúltimo párrafo de la Constitución Nacional establece que atentará contra el sistema democrático aquél que incurra en un grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento.-
  1. La corrupción no sólo vulnera el estado de derecho, incluyendo las instituciones básicas de la sociedad, sino que, entre otros múltiples efectos, mina la gobernabilidad y la confianza ciudadana.-
  2. De igual modo, la corrupción desperdicia recursos, desalienta la inversión extranjera y condena a los individuos a soportar todos sus efectos devastadores que repercuten sobre la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales.-
  3. El bien jurídico protegido en los delitos de corrupción, en tanto afectan en forma directa al goce de los derechos humanos más elementales de la población, se encuentra en un rango equiparable al de los derechos humanos.-

Sección D: La imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de corrupción en el derecho comparado[72]

En este punto, referimos un breve repaso de cómo se encuentra regulada la prescripción de la acción penal en los delitos de corrupción en algunos países de la región y de otros continentes.

Bolivia: en el 2010 se promulgó la ley de delitos de corrupción (también denominada ley guillotina) por la cual se legisla sobre los delitos de corrupción de los funcionarios públicos, declarándolos imprescriptibles. Sin perjuicio de ello, la Constitución establece en su art. 112 que los delitos cometidos por funcionarios públicos que importen un perjuicio en el patrimonio del Estado son considerados imprescriptibles.

Chile: Desde el mes de marzo de 2017 se encuentra en el Congreso Nacional (Boletín Nº 11.152-07) un proyecto de ley que establece la imprescriptibilidad de los delitos de cohecho[73].

España: Mediante la reforma incorporada por LO 5/2012 se consagró el nuevo delito de corrupción entre particulares, tipificado en el art. 286 bis del C. Penal español, donde se castiga con pena de prisión e seis meses a cuatro años, más una inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y del comercio y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o de la ventaja[74]. Cabe señalar asimismo que mediante la LO 5/2010 se ampliaron los plazos de prescripción para determinados delitos, lo que en la práctica hace que muchas veces los plazos se extienden sin límite.

Alemania: conforme el art. 78 (2) del C. Penal alemán, los crímenes de genocidio y asesinato no prescriben. La regulación de la imprescriptibilidad del asesinato fue introducida recién en 1979 tras larga discusión, especialmente para evitar la prescripción de los crímenes más graves cometidos por los nacionalsocialistas.

Brasil: Su Constitución sólo establece dos casos respecto de los cuales no se aplicará la prescripción. Así, serán imprescriptibles los crímenes de racismo (actualmente reglamentados por la ley federal Nº 7716/1989) y los crímenes practicados por grupos armados, civiles o militares, contra el orden constitucional y el Estado democrático de derecho. Se advierte en los últimos años un movimiento legislativo dirigido a eliminar (o aumentar por mucho tiempo) los plazos de prescripción, sino para todos los delitos, para algunos de ellos.

Colombia: Por mandato constitucional, en este país no existen delitos ni penas imprescriptibles (art. 28.3). La acción penal para delitos sancionados con penas privativas de libertad prescribe, en principio, en un término máximo igual al máximo punitivo establecido en la ley.

Ecuador: Ya desde hace varios años las figuras del peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito son delitos imprescriptibles y se juzgan aún en ausencia. En los últimos años, se ampliaron los plazos de prescripción para los delitos sexuales cometidos en la persona de menores o discapacitados, y trata de personas.  Asimismo, el art. 233 de la Constitución ecuatoriana establece que “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de sus responsabilidades…La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles…”.

México: en lo que hace específicamente a la imprescriptibilidad de la acción penal, México aprobó en diciembre de 2001 la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad; habiéndose dejado aclarado que entenderán únicamente imprescriptibles los crímenes que consagran la Convención cometidos con posterioridad a su entrada en vigor en México.

Perú: en el mes de marzo de 2017 el Congreso Nacional aprobó por unanimidad la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción que afecten al Estado.

Uruguay: En marzo de 2015 se presentó un proyecto de ley que incorpora el art. 117 bis del C. Penal, por medio del cual se establece la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en el ejercicio de la función pública.

Venezuela: El art. 271 de la Constitución establece la imprescriptibilidad de las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público.

Sección E: ¿Es deseable la existencia una norma que establezca la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción?

Se pueden formular argumentos a favor de sancionar una ley -como la que se encuentra actualmente estudiando el Congreso de la Nación que fue referida previamente- que modifique el régimen actual de prescripción de la acción penal, declarando inaplicables las reglas vigentes de prescripción, previstas en el Código Penal, a los casos en los que se investigue la comisión de un delito de corrupción, en el sentido amplio expuesto en el primer apartado de esta presentación.

Un primer posible argumento consiste en señalar que los bienes jurídicos que se ven afectados como consecuencia de la corrupción no se limitan al patrimonio del Estado (el llamado erario público) o incluso a la honestidad de los funcionarios públicos y a la administración de justicia –valores protegidos en el Código Penal (Título XI)-, sino que los actos de corrupción tienen como consecuencia directa la afectación de la salud, la integridad física y la vida de la población en un Estado.

Por ello, para que la tutela judicial de las víctimas concretas de esta clase de delitos sea efectiva (cfr. art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), la investigación y la sanción de los responsables no debería admitir limitaciones temporales, derivadas de las reglas generales de la prescripción de la acción penal, sino que la gravedad y la multiplicidad de sujetos afectados justifican un tratamiento diferenciado (imprescriptibilidad de la acción penal)

Recuérdese que los ingresos del Estado provienen -en un gran porcentaje- de los impuestos que la población paga cotidianamente a los entes estatales, a cambio de que el Estado provea servicios públicos tales como seguridad, salud, educación, transporte, administración de justicia y asistencia a los más necesitados.

Así, el dinero que se sustrae de las arcas del Estado como consecuencia de los actos de corrupción -en los que funcionarios públicos traicionan sus deberes- es dinero que no se destina a esos fines, lo que conduce directamente a mayores índices de delito, mayor cantidad de víctimas (de homicidio, abuso sexual, delitos contra la propiedad, entre otros delitos), inseguridad; menor cantidad de recursos en hospitales públicos, menor cantidad de insumos, remedios, médicos y personal calificado; peor calidad educativa, deterioro de rutas y transporte público por falta de inversión del Estado, mayor cantidad de víctimas de accidentes viales; menores recursos en la administración de justicia, y abandono de las personas más vulnerables.

Consecuentemente, los actos de corrupción afectan de manera directa los derechos fundamentales –a la vida y a la integridad física- de la población que depositó su confianza en el Estado pagando sus impuestos, siendo que las personas que mueren como consecuencia de las desviaciones del dinero estatal de los fines debidos son identificables: son aquellas personas que pierden la vida producto de la inseguridad, de los accidentes viales consecuencia de la ausencia de mantenimiento de rutas y caminos, de la ausencia de una asistencia médica adecuada, inundaciones derivadas de la ausencia de obra pública destinada a evitar el desastre, desnutrición, entre otras causas vinculadas a la ausencia del Estado en incumplimiento de sus obligaciones naturales.

Este argumento es incluso más fuerte cuando se trata de los sectores más vulnerables de la población de un Estado, definida por sus condiciones socioeconómicas y principales damnificados de la ausencia estatal en los servicios públicos esenciales, de salud o por la ocurrencia de algún desastre natural (por ejemplo, sequías, inundaciones, incendios, terremotos), que tornen urgente y necesaria la asistencia estatal. En estos casos, el dinero sustraído del Estado significa directamente menores recursos disponibles para los más necesitados, por lo que, como consecuencia de la baja en los recursos estatales –sustraídos para beneficio propio de algún funcionario público o particular- una menor cantidad de gente podrá recibir la asistencia que el Estado debe proveer, derivando en un abandono por parte del Estado.

Un claro ejemplo de la identificación concreta de las víctimas de los actos de corrupción constituyen las muertes en accidentes ferroviarios, causados directamente por la falta de inversión por parte del Estado, a través de sus funcionarios públicos. El Estado asume la posición de garante respecto de la calidad –mínima- del servicio estatal de transporte público que provee a la población, por lo que debe garantizar no generar un riesgo no permitido de muerte de los pasajeros, realizando las obras e inversiones necesarias a tales efectos.

De esta manera, si el incumplimiento de esos deberes estatales es consecuencia de la sustracción por funcionarios públicos del dinero estatal destinado al mantenimiento de las condiciones del transporte público, su responsabilidad penal por las muertes ocurridas como consecuencia directa de esa falta de inversión resulta palmaria.

Además, la corrupción causa directamente las muertes por desnutrición en las áreas vulnerables del país que necesiten y cuenten con programas de alimentación por parte del Estado. En estos casos, una comida define la vida o la muerte de una persona y la sustracción de ese dinero -por más insignificante que sea el monto de dinero que represente para un Estado- incide directamente en ese resultado, determinándolo.

Nótese que en este último caso, resulta irrelevante si se trata de grandes cantidades de dinero sustraído, pues la sustracción de tan sólo algunos pocos recursos estatales define directamente el resultado muerte por desnutrición de las víctimas (pues con muy poco se cumpliría con el programa de nutrición estatal establecido, que necesita esa población vulnerable).

Este último punto pareciera remitir a la discusión respecto de la existencia de una diferencia de disvalor entre la acción y la omisión, cuestión sobre la que no resulta relevante profundizar en este trabajo en atención a que las diferentes posturas pueden conducir a diferentes tipos penales y, consecuentemente, escalas penales distintas, pero no afectan lo aquí expuesto, en cuanto a la gravedad de los delitos de corrupción, premisa sobre la que se podría construir el argumento aquí esbozado, que conduzca a considerar esta clase de delitos como imprescriptibles.

La segunda premisa sobre la que podría sustentarse un argumento a favor de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción consiste en sostener que la ausencia de condenas penales por delitos de corrupción evidencia que las conductas así calificadas no se encuentran realmente prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico. Esto es, si una conducta prohibida no es efectivamente castigada, entonces no se encuentra realmente prohibida, ya que no se verifica la reprobación de esa conducta en la sociedad, como consecuencia de la función expresiva de la pena.

De esta manera, para reafirmar y expresar el carácter disvalioso de los actos de corrupción, deberían ser considerados delitos imprescriptibles, pues esa característica permitirá el efectivo juzgamiento de esta clase de delitos.

Es decir, la ausencia de aplicación de penas a los autores de los delitos de corrupción como consecuencia de la prescripción de la acción penal en esas investigaciones le quita vigencia a la norma penal como pauta social de conducta. Consecuentemente, los delitos de corrupción deberían ser imprescriptibles, pues a partir de esa modificación se le devolvería vigencia a la norma penal[75].

Sin embargo, este argumento sólo será válido en la medida en que el motivo concreto por el cual no existan condenas por los delitos de corrupción responda a que en esa clase de causas la acción penal se extingue por el transcurso del tiempo, y no por otros motivos (inexistencia de delito, ausencia de pruebas, dilación de la investigación, violación de garantías constitucionales, como por ejemplo, a ser juzgado en un plazo razonable). La verificación de esta cuestión depende, en definitiva, de un análisis empírico de la realidad, que puede modificarse con el paso del tiempo.

A su vez, en el ordenamiento jurídico argentino actual se encuentra prevista la suspensión de la prescripción de la acción penal cuando en los hechos investigados se encuentre involucrado un funcionario público, mientras siga siéndolo (art. 67 del Código Penal). Ello debilita el argumento consistente en que la imprescriptibilidad de esta clase de delitos conducirá a más condenas por corrupción -y a la consecuente reafirmación de la prohibición de actos de corrupción.

En efecto, la suspensión de la prescripción de la acción penal, prevista en las normas generales del derecho penal vigente, constituye una herramienta que permite aislar el posible problema referido a la impunidad que tiene por causa la extinción de la acción penal por prescripción.

De esta manera, en la actualidad este problema se encuentra resuelto, pues mientras el funcionario público involucrado en hechos de corrupción permanezca en sus funciones, la acción penal no prescribe. En otras palabras, mientras alguno de los intervinientes siga siendo funcionario público, los hechos de corrupción son imprescriptibles.

Sin embargo, aún si concedemos la afirmación consistente en que una norma penal debe ser aplicada eficazmente para que pueda ser considerada como una pauta social de conducta –con independencia de su incorporación formal a algún cuerpo normativo-, el argumento expuesto podría no ser válido. Ello, ya que de sus premisas no se deriva necesariamente la conclusión. Esto es, no es cierto que para que la norma recobre vigencia normativa, deban eliminarse las reglas relativas a la prescripción de la acción penal para esa clase de delito.

Asumiendo que efectivamente existen pocas (o nulas) sentencias condenatorias con aplicación de pena por los delitos de corrupción, para revertir esa tendencia y para que recobre vigencia la norma, el legislador puede acudir a otra clase de medidas para lograr el efecto deseado. Estas medidas pueden consistir en el aumento de los montos máximos de pena -lo que llevará aparejado la ampliación de los plazos de prescripción-, la creación de tribunales exclusivamente dedicados a la investigación y juzgamiento de esa clase de delitos, entre otras. Incluso, como ya fue referido, el legislador previó la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal mientras alguno de los imputados sea funcionario público (art. 67 del Código Penal).

Resulta relevante que a fin de respetar el principio de división de poderes, sea el propio Congreso quien discuta y decida cuáles deben ser esta clase de medidas que deben ser adoptadas, reflejando la reprobación social de los actos de corrupción, y que no se recurran a remedios jurisprudenciales.

Por otra parte,  el argumento expuesto no resulta aplicable a casos de corrupción entre privados (por ejemplo, pago de dádivas de un gerente de una empresa a otro para que elija a esa empresa como proveedor y no a otra), pues las personas involucradas no administran bienes o servicios del Estado. Consecuentemente, los bienes jurídicos afectados en esta clase de casos de corrupción no inciden más que en el patrimonio de las empresas afectadas, por lo que no se podría aplicar el argumento expuesto en los párrafos anteriores para sostener la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción entre sujetos privados.

Por otra parte, podría argumentarse la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción –sin recurrir al argumento que alude a la gravedad de la conducta y la necesidad de reivindicar la norma penal- sobre la base del carácter de funcionario público que ostentan los sujetos intervinientes, y como consecuencia del aprovechamiento de ese rol especial y de la traición a la confianza depositada al cometer actos de corrupción.

Este argumento se limitará, por sus propias premisas, a los hechos de corrupción en los que haya intervenido un funcionario público.

Así, quien cumple con funciones públicas, de servidor del Estado, tiene exigencias adicionales a los restantes miembros de una comunidad, precisamente como consecuencia de la naturaleza de las funciones encomendadas y del poder en él depositado. Un aprovechamiento y una traición del poder que le es confiado, utilizándolo en provecho personal o de terceros, debe ser investigado y sancionado, con independencia del tiempo que insuma la investigación.

Por ello, podría sostenerse que resulta deseable una regla que prevea la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de corrupción.

Sin embargo, este argumento podría objetarse sosteniendo que la suspensión de la prescripción de la acción penal (prevista en el art. 67 del Código Penal) en casos en los que intervengan funcionarios públicos resulta una herramienta suficiente para responder penalmente de manera efectiva frente a una traición a los deberes especiales que tienen los funcionarios públicos.

Esto es, en la medida en la que el funcionario público siga en sus funciones, cumpliendo su especial rol hacia el Estado, no existen límites temporales para juzgarlo y sancionarlo, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones. Cuando el funcionario cesa en su cargo y sus funciones, y deja de ostentar un rol de especial responsabilidad por sus acciones, entonces allí corre la prescripción de la acción penal, pues se trata de un sujeto sin deberes especiales.

Podría sostenerse que la suspensión de la prescripción de la acción penal incluso resulta una herramienta más adecuada que la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción para promover la sanción de los responsables por esta clase de delitos.

Ello, pues el ilimitado plazo temporal para juzgar a los responsables deriva de la calidad de funcionario público del agente interviniente en los hechos de corrupción, de manera que la imprescriptibilidad de la acción penal (o suspensión) sólo debe mantenerse en la medida en que el imputado siga manteniendo su calidad de funcionario público, y no cuando ya haya cesado en sus funciones.

Así, la imprescriptibilidad de la acción penal para hechos de corrupción no podría sostenerse sobre la base del especial rol de funcionario público que revista alguno de los intervinientes.

Sección F. Conclusiones

En definitiva, en este trabajo intentamos determinar el alcance de qué se entiende por delitos de corrupción, analizamos diferentes argumentos y planteamos posibles objeciones y respuestas a las distintas posturas, teniendo en mente el ordenamiento jurídico argentino.

En esa dirección, examinamos el argumento según el cual los delitos de corrupción constituyen delitos constitucionales, en base al art. 36 de la C. Nacional y descartamos su plausibilidad en función del alcance de dicha norma constitucional y de una interpretación originalista, a la luz de los debates de los convencionales constituyentes sobre dicho artículo constitucional, así como también teniendo en cuenta el principio de legalidad penal de máxima taxatividad legal.

A su vez, consideramos la posibilidad de encuadrar los delitos de corrupción como graves violaciones de derechos humanos, valorando las pautas establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el particular y, en ese sentido, distinguimos las diferencias sustanciales entre las particulares circunstancias que se verificaban en los casos dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las que pueden darse en los hechos de corrupción.

Además, analizamos el argumento según el cual los delitos de corrupción podrían constituir delitos de lesa humanidad, a la luz del inciso “k” del art. 7 del Estatuto de Roma, y, valorando la doctrina internacional referida a esa categoría de delitos, nos inclinamos por descartar esta postura.

Por otra parte, nos aproximamos a la idea de corrupción como afectación de los derechos de tercera generación (autodeterminación de los pueblos), examinamos la cláusula de imprescriptibilidad de los delitos de corrupción introducida por la Cámara de Diputados a la ley de Responsabilidad Penal Empresaria –que fue posteriormente suprimida en la Cámara de Senadores— y realizamos una reseña del derecho comparado, distinguiendo entre los Estados que prevén la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción y los que no lo hacen.

Finalmente, examinamos si resulta, o no, deseable la introducción de una cláusula que establezca la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en el derecho argentino, planteando argumentos a favor y en contra de ello, analizando posibles objeciones y esgrimiendo posibles respuestas a los contraargumentos.

[1] Abogado por la Universidad de Buenos Aires (UBA), Especialista en Derecho Penal por la Universidad Torcuato Di Tella (UTDT), docente de la materia “Derecho Penal III” de la Universidad de Morón, y Secretario del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro. 2 de Morón.

[2] Abogada con experiencia laboral en gestión de expedientes de competencia federal, con fuerte orientación a la optimización de recursos, capacidad analítica y liderazgo en equipos multidisciplinarios, Docente universitaria, Directora gral de administración de infracciones de CABA.

[3] Causa “M.D.M. y otros s/296 en función del 202, 172, 54 y 55 del CP” de la Sala II de la Cámara Federal de La Plata del 6/10/16 quedeclaró la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción y causa “Alsogaray, María Julia s/recurso de casación”; Sala IV de la CFCP; Reg. Nº 667/2014.4; voto del Dr. Gemignani; resuelta el 24/04/14, entre otras.

[4] Diccionario de la lengua española; Real Academia Española, 22ª. Edición; pag. 667.-

[5] Daiana, Nicolás; Reflexiones en torno a la corrupción (y a la imprescriptibilidad de la acción);LL 2017-A.-

[6] Green, Stuart P.; Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno; una teoría moral de los delitos de cuello blanco”; Marcial Pons; Barcelona; 2006; pag. 258.-

[7] Nino, Carlos S.; “Un país al margen de la ley”; 1ª edición; Ariel; Buenos Aires; 2005; pag. 108.-

[8] Rusca, Bruno; “La implementación del juicio por jurado en delitos de corrupción; Revista de la Facultad; Vol. Nº 1 Nueva Serie II (2014) 107-124.-

[9] Aprobada por la República Argentina por ley 24.759, promulgada el 13/1/1997.-

[10] Aprobada por la República Argentina por ley 26.097, promulgada el 6/6/2006.-

[11] Arts. 15 a 25 de la Convención Interamericana contra la Corrupción y art. VI y ss. de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.-

[12] Cfr. art. 12.1 de la misma.-

[13] Los delitos de enriquecimiento ilícito, encubrimiento y lavado de dinero son delitos que son consecuencia o siguen al acto de corrupción.

[14] Cfr. en tal sentido, Bolea Bardon, Carolina; “El delito de corrupción privada”; Barcelona, marzo de 2013; disponible en www.indret.com; donde se analiza el tipo penal consagrado en el art. 286 bis del C. Penal español, por el que se sanciona el delito de corrupción privada en 2012.-

[15] Así lo señaló el informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas.-

[16] En relación a ellos, dicho constitucionalista entiende que los “delitos constitucionales” son los que directamente aparecen incriminados en normas de la constitución formal, entre los cuales identifica los del art. 36, entre otros. Señala que “Cada uno de estos artículos define la conducta delictuosa, pero ninguno establece la sanción penal que queda derivada a la ley penal del congreso…”. Cfr. Bidart Campos, Germán; Manual de la Constitución reformada; tomo II; primera reimpresión; Bs.As.; Ediar; 1998; pag. 340.-

[17] El juez Schiffrin sostiene este argumento en la causa “M.D.M.” aludida. Luego de citar a las dos Convenciones firmadas por nuestro país ya aludidas, el magistrado señala que la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción (a los que caracteriza como aquellos que presentan severidad de las penas, daño ocasionado, carácter clandestino, ausencia de víctimas individuales fácilmente identificables que puedan impulsar los procesos, etc.) deriva de la interpretación que corresponde efectuar del artículo constitucional citado, sobre todo a la luz de los denominados “delitos constitucionales”, conforme la interpretación que efectúa Germán Bidart Campos-.

[18]Cfr. Bidart Campos, Germán J.; ob. cit.; pag. 340.-

[19] Debate constituyente disponible en: http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm#Art.%2036.-

[20] Cabe resaltar que del debate constituyente no surge que los otros convencionales le hayan respondido al representante de la provincia de Mendoza aludido.-

[21]Por ello, las invocaciones efectuadas por Gil Domínguez (cfr. “Imprescriptibilidad de los delitos de corrupción: un fallo transcendente”, LL 02/11/16; 2016-F) por los convencionales Cafiero, Rosatti, La Porta y Hernández no resultan adecuadas, en tanto en las mismas sólo hay referencias genéricas en contra de la corrupción, pero no una alusión directa a establecer la imprescriptibilidad de los delitos que atacan la misma.-

[22] Cfr. Zaffaroni-Alagia, Slokar; Derecho Penal. Parte general; 1° edición; Bs.As.; Ediar; 2000; pag. 110.-

El trabajo de Natalia Volosin, al que se alude en el párrafo 24 del considerando VI del voto del juez Schiffrin del fallo “M.D.M.” (extraído de http://bastiondigital.com/notas/corrupción-imprescriptible) contiene aseveraciones sociológicas, compartibles en general, pero que de tan generales son aplicables a una gran cantidad de supuestos, lo que no resulta pertinente con el carácter restrictivo propio de una ley penal.-

[23]Que dispone que “Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”.-

[24] Cfr. art. XIX de la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759).-

[25] Cfr. art. 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (ley 26.097).-

[26] Que contempla el juez Schiffrin en su voto en la causa “M.D.M.”.

[27] “Serán reprimidos…los miembros de alguno de los poderes del Estado…que consistieran la consumación de los hechos descriptos en el art. 226, continuando en sus funciones o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitución o depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales poderes…”.-

[28]Bidart Campos, Germán; Manual de la Constitución reformada”; Tomo I; 1° edición; Buenos Aires; Ediar; 1998; pag. 313.-

[29] Cfr. Fallos 326: 4816 (consid. noveno).-

[30] También llamada “interpretación universal”. Rubenfeld, Jed; “Legitimacy and Interpretation” en “Constitucionalism. Philosophical Foundations”, Cambridge Studies in Philosophy and Law, Editado por Larry Alexander para Cambridge University Press, 2005; pág. 199.

[31] Zuleta Puceiro, Enrique; “Interpretación de la ley: casos y materiales para su estudio”; 1ª edición, 2ª reimpresión; Buenos Aires; La Ley, 2006; pag. 54.-

[32]Bidart Campos, Germán; ob. cit.; pag. 313.-

[33]Aquino Britos, Armando R.; Traición a la patria. Garantía constitucional y la necesidad de su instrumentación.; LL 14/03/2016.-

[34]Dicha norma establece que “Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”.-

[35]Zuleta Puceiro; ob. cit.; pag. 59 y s.s.-

[36] Zuleta Puceiro; ob. cit.; pag. 59.-

[37]Zuleta Puceiro; ob. cit.; pag. 62 y s.s.-

[38] Como ejemplo, puede citarse la regla de negligencia desarrollada por el Juez de los Estados Unidos de América, Learned Hand en el fallo “United Status v. Carroll Towing Co.”, según la cual una persona es negligente si y sólo si el costo de prevención es menor que la probabilidad de ocurrencia de un accidente multiplicado por su cuantía (159 F. 2da. 169, 173, 2do. Circuito, de 1947).

[39] Madison, J; Hamilton A. y Jay, J. “El Federalista”. F.C.E., México, 1994, capítulos 10 y 51.

[40]Maier, Julio B.J.; Derecho procesal penal. Fundamentos; 2° edición; 3° reimpresión; Buenos Aires: Editores del Puerto; 2004; pag. 160.-

[41] Corte IDH; 18/09/03; caso “Bulacio v. Argentina”; Fondo, reparaciones y costas; serie C Nº 100.-

[42] Cfr. Corte IDH; caso “Barrios Altos vs. Perú”; fondo; párrafo 41.-

[43] Cfr. voto de la jueza Calitri (consid. B) en el caso “M.D.M.” de la Cámara Federal de La Plata.-

[44] Cfr. Corte IDH; 18/3/03; caso “Bulacio v. Argentina”, Fondo, reparaciones y costas; Serie C, Nº 100.-

[45] Cfr. Corte IDH; 11/5/07; caso “Bueno Alves c. Argentina”.-

[46] Cfr. Ibídem; párr. 114 y s.s.-

[47] Cfr. Ibídem; parrs. 116 y 117.-

[48]Cfr. Corte IDH; 05/07/11; caso “Bueno Alves v. Argentina”; supervisión de cumplimiento de la sentencia.-

[49]Que trató un caso de homicidio culposo ocurrido en un sanatorio privado.-

[50]Criterio éste que fue seguido en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña v. Bolivia” (2010), “Vera Vera y otra v. Ecuador” (2011), “Vélez Restrepo y familiares v. Colombia” (2012), entre otros.-

[51]Cfr. “Loayza Tamayo v. Perú”; sentencia del 17/09/97 (Fondo); párr. 57.-

[52] Aunque en algunos supuestos podría verificarse la afectación directa de los derechos humanos fundamentales de los individuos. Tomemos el caso de un funcionario público que sustrae el único dinero disponible del Estado para comprar alimentos para una población en riesgo de desnutrición. Al no obtener el alimento que el Estado les iba a proporcionar, muchos miembros de esa población mueren por desnutrición, afectándose así su derecho a la vida.

[53]Cfr. http://bastiondigital.com/notas/corrupcion-imprescriptible-episodio-II.-

[54]Cfr. http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2016/10/schiffrin-y-la-imprescriptibilidad de la corrupción.-

[55]Cfr. art. 271 de la Constitución venezolana, donde se establece que “No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público…”.-

[56]Cfr. art. 233 de la Constitución ecuatoriana, donde se dispone que “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de sus responsabilidades…La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles…”.-

[57] Cfr. Fayt, Carlos S.; Derechos de tercera generación en la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema; 1ª edición;  Buenos Aires; La Ley; 2014; pag. 22.-

[58] Sagues, Néstor P.; Manual de derecho constitucional; Buenos Aires, Astrea; 2007; pag. 625 y s.s.-

[59] Cfr. Fayt; ob. cit.; pag. 29.-

[60] Cfr. Ruíz Rodríguez, Segundo; “La teoría del derecho a la autodeterminación de los pueblos”; Centro de Estudios Políticos y Sociales, Madrid; 1998; pag. 135.-

[61] Art. 1, en cuanto establece que todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación.-

[62]Cfr. Travieso, Juan A.; “Derechos humanos y derecho internacional”; 2° edición; Buenos Aires; Heliasta; 1996; pag.60.-

[63] Cfr. Mac Donald, Andrea Fabiana; “Los derechos de incidencia colectiva en los derechos del consumidor y del usuario”; disponible en ElDial.com.-

[64] Entendida como un proceso promovido por un representante grupal que contiene una pretensión común a una gran mayoría de personas que han sido afectadas en sus derechos por una misma causa fáctica.-

[65] Cfr. Ambos, “Impunidad y Derecho penal internacional”; 2ª edición; pag. 33.-

[66] Cfr. Corte IDH; caso de la “Panel Banca”; (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala”; Fondo; parr. 173.-

[67] Cfr. “La reforma procesal penal frente a la corrupción, obstáculos estructurales para la investigación y el juzgamiento de cualquier delito económico”; 2014; CIPCE, pag. 22.-

[68] Cfr. Jordi Nieva Fenoll; “Proceso penal y delitos de corrupción”; pag. 10 y s.s.; disponible en www.indret.com.-

[69] Cfr. “La reforma procesal penal…”; pag. 40.-

[70] Cfr. Gargarella, Roberto (coord.); “Teoría y crítica del derecho constitucional”; 1ª edición; Bs.As.; AbeledoPerrot; 2010; pag. 301.-

[71] Vale recordar que se consideró que no se pueden equiparar los delitos de lesa humanidad a la corrupción (en los efectos de la prescripción de la acción penal), y que tendría un efecto contrario al que se buscaba perseguir, pues se iban a extender indefinidamente las investigaciones por hechos de corrupción (cfr. diario de sesiones pertinente).-

[72] Debe tenerse en cuenta que para todos aquellos países que ratificaron el Estatuto de Roma (aprobado por nuestro país por ley 25.390 e implementado por ley 26.200) se reconocen que los crímenes de competencia de esta Corte no prescriben (cfr. art. 29 del Estatuto), por lo que el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión no están sujetos a prescripción alguna.-

[73] Cfr. art. 248 del C. Penal chileno, que establece que “El empleado público que solicitare o aceptare recibir derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados”.-

[74] Cfr. art. 286 bis del C. Penal español castiga a quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.-

[75] Argumento del voto en minoría del Dr. Juan Carlos Gemignani en la causa números 1253/2013 y 783/2013 de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada “Alsogaray, María Julia s/recurso de casación”, registro número 667/2014.4, resuelta el 24/4/2014.

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