DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El “derecho de indulto” del ofendido en los procedimientos por delitos de acción privada, ¿resulta aplicable (y con qué alcances) a los casos de “conversión”?

Por Juan Lucas Finkelstein Nappi*

La pregunta que da título a estas breves líneas es una de las tantas que plantea el llamado “sistema de conversión de la acción pública en privada” previsto en el reformado artículo 73 del Código Penal (texto según ley 27.147).

La situación es bien conocida por todos: el régimen jurídico que disciplina el ejercicio de las acciones penales en el derecho argentino (representativo de una definición casi universal al respecto; síntesis de un compromiso principista entre modelos –históricos– inquisitoriales y acusatorios de enjuiciamiento) prevé, como regla general, la oficialidad y la obligatoriedad de la acción penal. También es sabido que la propia legislación de fondo contiene algunas excepciones al respecto. Tanto la “instancia privada” –verdadero impedimento procesal que debe ser removido (venia) para el inicio de una persecución penal que luego quedará sometida a las reglas generales de la persecución pública (artículos 71 y 72 CP)– como, y sobre todas las cosas, aquellos presuntos delitos perseguibles única y exclusivamente a instancia del presunto ofendido mediante querella (autonomía de la voluntad) constituyen, como ya se sabe, excepciones al principio general de persecución penal pública y oficial.

También se conoce de memoria que los presuntos delitos enumerados en el artículo 73 del CP sólo pueden ser perseguidos (y habilitarse una respuesta respecto del valor de verdad de la imputación que constituye su objeto) si el pretendido ofendido se querella y mantiene esa voluntad persecutoria a lo largo de todo el procedimiento de persecución penal. Como nota característica de este modelo el Código Penal argentino prevé que la renuncia a la acción penal privada extingue la persecución (artículo 59 inciso 4, CP) y, junto con ello, también establece que, en caso de condenación, el perdón del ofendido extingue la pena (artículo 69, CP. Por lo demás, un verdadero derecho de gracia o indulto puesto en manos de un particular).

Primero en ciertas legislaciones procesales penales de nuestro país y luego en la legislación de fondo que tradicionalmente ha regulado la cuestión vinculada con el ejercicio de las acciones penales, se ha abierto paso el llamado sistema de “conversión de la acción pública en privada”, particularmente en aquellos casos en los cuales el persecutor oficial decide prescindir de ella al amparo de algún criterio de oportunidad y conveniencia (principio de oportunidad). Según lo dispuesto en el remozado –con la peor técnica legislativa inimaginable– artículo 73 del CP, esos casos pueden reconvertirse si la presunta víctima lo desea en uno de aquellos sometidos a una persecución penal privada, regida por reglas diferenciadas que la apartan del procedimiento común.

Dado ello, se impone la pregunta mediante la cual se han titulado estas breves líneas: si los delitos de acción pública reconvertidos ahora en unos de acción privada quedan sometidos a las reglas que disciplinan sus estructuras materiales y procesales, ¿rige también respecto de ellos el derecho a “perdonar” del ofendido (indulto particular) como causal extintiva de la pena ya aplicada?

A mi juicio y más allá de cualquier crítica política a su respecto, la respuesta debe ser afirmativa, dado que si esa reconversión presupone la aplicación de las reglas referidas a los delitos de acción privada (tanto materiales como procesales), no existiría razón alguna para excluir aquellas referidas a las causales de extinción de la pena aplicada.

En efecto, el artículo 69 del Código Penal establece explícitamente que “el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delitos de los enumerados en el artículo 73”, mientras que esta última norma, en su parte pertinente, dispone que “(…) son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima (…)”.

Una última cuestión en la que resulta importante detenerse. Pastor ya ha desarrollado en este espacio las razones por las cuales “la reparación del daño” como causal extintiva de la persecución penal (prevista ahora en el inciso 6 del artículo 59, CP) podría ser aplicada en forma inmediata y sin sujeción a regla procesal alguna que condicione el tipo de casos en los que procede^[2].

Esas palabras resultan, a mi juicio, enteramente aplicables a los casos en los cuales la persecución penal haya sido desarrollada bajo las reglas formales de la “conversión” pero también en aquellos supuestos en los que la persecución penal haya sido monopolizada “de facto” por el presunto ofendido aún sin regla procesal penal alguna que lo habilitara (v. el último párrafo del artículo 73 citado anteriormente).

Pienso, en particular, en por lo menos cuatro tipos de casos: (a) aquellos en los cuales haya recaído sentencia condenatoria firme antes de la entrada en vigencia de la regla legal de “conversión” y cuya persecución penal haya sido reconvertida “de facto” en una de acción privada (sui generis) con arreglo a la jurisprudencia contra legem pero pretendidamente per constitutionem que le reconoce a la presunta víctima autonomía en el procedimiento; (b) aquellos procedimientos ya iniciados pero no fenecidos cuyo reglamento procesal penal aplicable sea la ley 23.984 que, como bien se sabe, no prevé reglas formales de “conversión”; (c) aquellos procedimientos de competencia ordinaria provincial cuyo Código Procesal Penal aplicable tampoco establezca regla de “conversión” alguna; y (d) aquellos otros en los cuales el reglamento procesal penal sí haya previsto reglas de “conversión” y en los que haya recaído sentencia condenatoria firme.

¿Qué sucedería si el acusador privado que interviniera en algunos de los casos mencionados en el párrafo anterior, tiempo después de haber logrado la condena de su agresor, decidiera perdonarlo y con ello extinguir la pena que le fue aplicada a su petición? ¿Estarían dispuestos los “autonomistas” a tolerarlo?

Una nueva oportunidad para poner a prueba la tradicional hipocresía de los discursos “victimocráticos”^[3], cuyo resultado, por el momento, se muestra como imprevisible.

^[*] Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

^[2] Cf. La introducción de la reparación del daño como causa de exclusión de la punibilidad en el derecho penal argentino, Diario Dpi, Nolite Iudicare, de fecha 11.9.2015.

^[3] Sobre esas y otras tantas contradicciones de los discursos que proclaman la autonomía absoluta del pretendido ofendido en los procedimientos de persecución penal pública cf. Maier, Julio B. J., Víctima y sistema penal, en Pensar Jusbaires, año 1, Nº 1, agosto de 2014, pp. 14/31.

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