Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Laboral Nro. 288 – 22.10.2020


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Análisis crítico del artículo 223 bis de la LCT ¿son nulos? (Parte IV)

Por Jesica Elizabeth Campos

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El decreto 332/2020 que regula el  Programa de asistencia de emergencia al trabajo y a la producción ha otorgado un beneficio: el salario complementario en el cual el estado abona el 50% de los salarios, el grave problema  que ha ocurrido con el ATP es que no se efectúa un análisis de los antecedentes de las empresas y es óbice que no todas se encuentran en una misma situación,  tampoco se evalúa el comportamiento pasado sobre rentabilidad y giro de utilidades por lo cual muchas veces se termina otorgando dicho ATP a aquellas grandes empresas que no lo necesitan tal es el caso por ejemplo del casino de buenos aires S.A compañía de inversiones S.A. que por claro sentido común bien puede abonar el salario a sus trabajadores al 100% y sin embargo ha abonado salarios conforme al citado 223 bis de la LCT, incluso respecto del aguinaldo ha establecido una modalidad de pago en 3 cuotas. Muchas empresas grandes multinacionales han hecho un uso abusivo del 223 bis, más adelante citaremos al precedente jurisprudencial BARATTUCCI. Muchas empresas que realmente lo necesitaban no recibieron esta ayuda y son justamente las PYMES  las que requieren mayor respaldo por parte del estado.

El decreto 529/20  establece que los límites temporales de 30 días al año por suspensiones fundadas en falta de trabajo, 75 días al año  por fuerza mayor y cualquiera fuese la causal en total 90 días anuales no rige para el 223 bis, las que podrán extenderse hasta lo que dure el aislamiento preventivo social y obligatorio. Dicho decreto colisiona con el art 218 de la LCT que establece que el requisito para la validez de las suspensiones debe fundarse en justa causa , tener plazo fijo y ser notificada al trabajador. Justamente aquí no hay plazo para las suspensiones concertadas  y en la gran mayor cantidad de  casos el trabajador ni se anoticio ni se le puso en conocimiento que su empleador acudió al 223 bis . El trabajador toma conocimiento de esta situación al momento del pago  reflejado en su recibo.

Las suspensiones concertadas se pueden realizar en forma unilateral es decir empleador con el trabajador , lo cual esta parte se pregunta: ¿Qué capacidad de negociación puede tener el trabajador frente a su empleador?,  donde sabido es que la relación laboral es una relación asimétrica , por otro lado la necesidad del trabajador lo lleva a firmar un acuerdo que va a en contra de su voluntad,  con presiones por parte de su empleador. La otra forma es que sean concertadas colectivamente para lo cual hay que destacar que el sindicato representa el interés colectivo de los trabajadores pero no el interés individual de cada trabajador cuyo consentimiento individual se requiere para su representación. El artículo 22 del decreto 467/88  reglamentario del artículo 31 de la ley 23551 dispone: Para representar los intereses individuales de los trabajadores deberá acreditar el consentimiento por escrito , por parte de los interesados , del ejercicio de dicha tutela”.

En los autos ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES DEL ESTADO C/ MUNICIPALIDAD DE SALTA CSJN 18/06/2013  el máximo tribunal mantuvo la postura de la intangibilidad salarial en momentos de emergencia económica debiendo siempre protegerse a los grupos más vulnerables. El trabajador con fundamento en el art 260 de la LCT  puede tomar dichas sumas abonadas  como pago a cuenta del total que se debe, pues el 223 bis no deja de ser una reducción salarial. Algunos fallos donde se ha ordenado el pago íntegro de los salarios son los siguientes:

MARTINEZ DIEGO EDUARDO C/ LAKE INTERNACIONAL S.A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS” (EXPTE. 12643), TT3 LANÚS

En este caso se presentó un trabajador solicitando se dispusiera el cese de los descuentos salariales efectuados por su empleadora en el marco del art. 223 bis LCT, cuestionando los mismos en función de no haber prestado consentimiento para ello y, asimismo, porque esos descuentos (del 30 %) excedían el tope del 25 % establecido en el acuerdo marco celebrado entre la CGT y la UIA.

Pedido y tramitado como una medida autosatisfactiva, sin bilateralidad pero con audiencia a la que comparecieron el actor y su abogado y de la cual resultó que el trabajador era delegado gremial. Se hizo lugar a la medida.

BARATTUCCI, MILAGROS ROSALBA c/ ARCOS DORADOS ARGENTINA S.A. s/MEDIDA CAUTELAR. JUZGADO LABORAL N°63 donde se hizo lugar a la medida cautelar solicitada se intima a la demandada ARCOS DORADOS ARGENTINA S.A. para que, dentro del plazo de 48 hs. horas abone los salarios impagos devengados por la reclamante MILAGROS ROSALBA BARATTUCCI, desde la fecha pretendida en el inicio – mes de Marzo de 2020- hasta que se dicte Resolución del P.E.N. que disponga lo contrario y/o se reanuden las actividades habituales, que conlleven al cumplimiento por parte de la actora del débito laboral bajo su dependencia, bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de $ 3000 (pesos tres mil) por cada día de retardo en caso de incumplimiento.

A modo de conclusión considero que es muy importante el rol del estado en llevar adelante un paquete de medidas que  respalden más  a las PYMES  las cuales son las promotoras principales de riqueza de nuestro país , que las ayudas lleguen a las mismas y no a grandes empresas que no requieren asistencia por parte del Estado. Para poder salir de la difícil situación económica que atraviesa a nuestro país que se consolidó aún más con la pandemia se saldrá con la unión del TRABAJO Y DEL CAPITAL, no se trata de un versus más bien de una simbiosis más que necesaria . El planteo de nulidades que puedan iniciarse en la justicia obviamente al momento de resolver los jueces deberán analizar cuál ha sido el comportamiento que ha tenido cada empresa es decir qué medidas han tomado, siempre primando  la continuidad de la relación laboral (conservación del puesto de trabajo) y de la buena fe contractual.- Se deberá evaluar cada caso en concreto.

[1] Abogada laboralista. Especialidad en Derecho de daños.

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