
Análisis crítico del artículo 223 bis de la LCT ¿son nulos? (Parte II)
Por Jesica Elizabeth CamposRespecto al objeto se trata de un hecho imposible o prohibido (Art 279 CCyCN) pues el trabajador (salvo aquellos que realicen actividades esenciales ) no concurre a prestar tareas pues existe una abstención de concurrir al lugar de trabajo, el trabajador no va a trabajar no porque no quiere sino porque debe cumplir con el ASPO.
ARTÍCULO 279.- Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
El artículo 279 del CCCN debe ser interpretado conjuntamente con el artículo 2 del DNU 297/20 (salvo caso de los trabajadores esenciales del artículo 6 del DNU citado) y la resolución del ministerio de trabajo 279/20 artículo 6 que se transcriben literalmente:
ARTÍCULO 2º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas. Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.
ARTÍCULO 6º.- La abstención de concurrir al lugar de trabajo -que implica la prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción previstos no constituye un día descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o convencionalmente para “asuetos”, excepto en aquellos casos en que dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o contractualmente.
Todo acto voluntario conforme al artículo 260 CCCN debe ser ejecutado con discernimiento intención y libertad sin ir más lejos el trabajador además de encontrarnos con un vicio de la voluntad también aquí subyace un vicio de lesión subjetiva previsto en el artículo 332 del CCCN:
ARTÍCULO 332.- Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
El empleador obtiene una ventaja patrimonial, pues con las suspensiones concertadas, abona una asignación que no tiene carácter remuneratorio y por otro lado no debe realizar todos los aportes de ley habituales sólo debe realizar el aporte correspondiente a la obra social ( ley 23660) por lo cual sí obtiene un provecho económico es más hoy a la actualidad es más que normal suspensiones en las que el empleador dispone abonar el 100% de los salarios con fundamento en el 223 bis para no pagar los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social lo cual se ha convertido en la nueva normalidad para muchas empresas , todo sea para abaratar costos en perjuicio del trabajador, quien además de no participar en las ganancias también debe participar en las pérdidas .
Por más denominación que se intente cambiar de asignación no remunerativa en fallos como Pérez Aníbal Raúl c/ Disco CSJN 1/9/2009 , el máximo tribunal expresó: “ que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida fundamentalmente por los elementos que la constituyen con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan (….) , a su vez nuestro país ha ratificado el convenio 95 de la OIT donde en su art 1 define remuneración en sentido amplio, lo que percibe el trabajador es remuneración la percibe en virtud de un contrato de trabajo :
Artículo 1. A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.
El llamado 223 bis que implica una evidente reducción salarial otorga al trabajador el derecho de ser tomado él mismo como pago a cuenta de lo que se debe, pues el pago insuficiente atento a lo previsto por el artículo 260 de la LCT y a su vez conforme al artículo 869 del CCCN “el acreedor en este caso el trabajador no está obligado a recibir pagos parciales (….).
El 223 bis colisiona con el artículo 8 del DNU 297/2020, con toda la normativa de emergencia, las normas protectorias del derecho del trabajo, el principio de irrenunciabilidad de derechos, el trabajador como sujeto de preferente tutela (Fallo Vizzoti) y en caso de duda debemos remitirnos al artículo 11 de la LCT:
Principios de interpretación y aplicación de la ley.Art. 11. — Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.
[1] Abogada laboralista. Especialidad en Derecho de daños
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