Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Laboral Nro. 227 – 21.11.2019


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El despido discriminatorio por causa de embarazo o maternidad en el empleo público

Por Eugenia Patricia Khedayán

[1]

  1. Introducción

La Ley de Contrato de Trabajo establece como herramienta de protección a la maternidad y la familia la presunción iuris tantum de que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, la cual, a su vez, le otorga el derecho a la indemnización agravada prevista en el artículo 182 de dicha ley.

Ello siempre que la mujer haya notificado y acreditado en forma el hecho del embarazo o parto. El cumplimiento de la notificación del embarazo o parto ha sido motivo de diversos pronunciamientos judiciales en los que se debate la cuestión de hecho de la efectiva toma de conocimiento por parte del empleador previo a la decisión de despedir sin justa causa.  Cabe recordar que en varios casos la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha señalado que a fines de considerar que el empleador conoce el estado de gravidez no es necesaria la notificación por escrito para que sea fehaciente[2]. Así es suficiente que el estado de gravidez sea tan notorio que pueda reconocerse a simple vista[3] o que se acredite que los otros empleados conocían que estaba embarazada. Todo ello demuestra que la tutela a la maternidad requiere superar la rigurosidad en la valoración de los medios probatorios. El año pasado, la CSJN se pronunció al respecto adoptando un criterio de amplitud probatoria y destacando que “el ejercicio de la prudencia en la apreciación de las constancias de la causa es particularmente exigible frente la especial tutela que dispensa el ordenamiento jurídico a la maternidad[4].

  1. La protección contra el despido discriminatorio por causa de embarazo o maternidad en el empleo público

Ahora bien, cabe preguntarse qué tipo de protección tienen las trabajadoras embarazadas que son empleadas públicas, ya que la norma a la que nos referimos corresponde a los trabajadores del sector privado.

En un reciente fallo[5] se planteó esta incógnita y se resolvió que correspondía aplicar el artículo 178 LCT al caso de una empleada de la Agencia de Protección Ambiental (APRA) y a la cual se dispuso su cese como gerente operativa transitoria de Cambio Climático y Energía Sustentable encontrándose embarazada.

Si bien en el caso la actora notificó su embarazo un día después del acto administrativo que dispuso su cese, éste fue notificado con posterioridad a que ella presentara en el organismo el certificado médico que daba cuenta de su embarazo. Además, existían otros elementos de juicio claramente reveladores de que el empleador tenía pleno conocimiento del embarazo al momento del cese: los distintos testimonios dan cuenta de que las autoridades del organismo se encontraban al tanto del embarazo de la actora antes de que se decidiera.

Con respecto a los fundamentos para la aplicación por analógía del artículo 178 LCT al empleo público, los magistrados sostuvieron: 1) que la situación analizada no se encuentra expresamente prevista en el régimen de empleo público local y que eso “habilita a acudir a esa disposición por analogía, toda vez que el conflicto a dirimir guarda semejanza con el previsto en aquella regulación, y el resultado alcanzado es justo”. 2) Que cabe aplicar al caso diversas normas de rango supralegal que consagran el principio de igualdad y condenan las prácticas discriminatorias: el art. 16 de la Constitución Nacional; los arts. 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los arts. 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y los arts. 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por nombrar sólo algunos de los instrumentos más relevantes. Recuerdan que la igualdad ante la ley en tanto es un principio básico de toda sociedad democrática. 3) En especial, se destaca que resultan aplicables las normas protectorias a la mujer con respecto a la discriminación y la violencia laboral. Mencionan que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer prohíbe el despido de la trabajadora embarazada (art. 11.2. a de la convención), que la Constitución de la Ciudad prevé en su art. 38, “… la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad” y que resulta aplicable al caso el artículo 6.c de la ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, que regula la violencia laboral. Asimismo, deben tomarse en cuenta los distintos instrumentos de la OIT. De ello concluyen que las normas reseñadas dan cuenta de que las mujeres embarazadas se encuentran en una situación de vulnerabilidad especialmente protegida.

  1. La prueba de la discriminación en el empleo público

Por último, la Sala I reconoce las dificultades probatorias de la discriminación laboral y considera aplicable al sector público, los criterios probatorios del fallo de la CSJN “Pellicori”. Tal es así que valoró los siguientes indicios: 1) que la actora desempeñaba sus tareas satisfactoriamente y había sido ratificada en su cargo poco tiempo antes de que se decidiera su cese, 2) que su desvinculación “se dispuso en el marco de un procedimiento marcadamente rápido, iniciado luego de que la agente comunicara su embarazo”. Frente a ello, destacó que “la única justificación ensayada por la demandada fue una supuesta reestructuración que no se acreditó y sobre la cual tampoco se brindó ninguna precisión a lo largo del juicio”.

Por lo tanto, concluyó que la demandada tomó la decisión de disponer el cese de la trabajadora en razón de su embarazo, lo cual transgredía de manera notoria el principio de igualdad y no discriminación.

En consecuencia, la Sala I confirmó que correspondía reconocer a la actora una indemnización en los términos del art. 1° de la ley 23.592 (la indemnización equivalía al monto de un mes de sueldo por cada año de antigüedad o fracción no inferior a tres meses, conforme el art. 58 de la ley 471 y el art. 11 de su decreto reglamentario 2182/2003).  Además, se condenó a la demandada a abonar la indemnización agravada del artículo 182 LCT, destacando que el régimen de empleo público local no contempla una solución para el caso de autos (despido ilegítimo de una agente embarazada); extremo que los lleva a apoyarse en la LCT, y que el empleo público también se encuentra alcanzado por los principios del derecho laboral, siempre que ello resulte lógico y razonable. Finalmente, se otorgó una indemnización por daño moral con fundamento en el art. 1° de la ley 23.592, por “los padecimientos que ha sufrido la actora por la privación de su fuente de trabajo atendiendo a su situación de vulnerabilidad por encontrarse embarazada”

  1. Conclusión

Considero que es de suma importancia este precedente, por cuanto brinda un panorama de todas las normas que protegen a la trabajadora empleada pública que es despedida por motivo de embarazo o maternidad. La aplicación por analogía de la Ley de Contrato de Trabajo se impone ante la falta de una regulación específica, más allá de que la trabajadora se encuentra tutelada por las normas de carácter supralegal y los diversos Tratados Internacionales que prohíben la discriminación laboral en todo ámbito, inclusive el sector público.

[1] Profesora Titular del “Taller de Práctica Laboral” de la Carrera de Recursos Humanos de la Universidad de Palermo. Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. Eugeniakhedayan@hotmail.com.

[2] CNAT, Sala VII, “Bello Verónica A. c/ El Viejo Galpón S.R.L. y otro”, 26/8/2003.

[3] CNCCom, C, 2007, “Cassano”.

[4] CSJN, 20/02/2018, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Caliva, Anabela Soledad c/ Proyection S.A. s/ cobro de pesos”, CSJ 699/2016/RHl.

[5] CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, SALA I, “G. O. F. c. GCBA s/ Empleo público (Excepto cesantía o exoneraciones)”, 23/05/2019, Expediente C47259-2014/0.

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